10 de noviembre de 2023
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10 de noviembre de 2023
Las Camelias S.A.S. es una empresa familiar dedicada al cultivo de flores y, por su crecimiento, se decidió nombrar un presidente ajeno a la familia, Mario Echavarría, para que administrara el negocio. Recién nombrado en su cargo el presidente contrató de manera verbal la compra de 3 camionetas blindadas para su transporte, con servicio de escoltas y el alquiler de un helicóptero, adelantando el 50% del pago por varios miles de millones de pesos. Al enterarse de las compras injustificadas los socios de la empresa decidieron remover al presidente, enterándose que ese mismo día celebró otro contrato verbal para el alquiler de una lujosa casa de descanso para sus vacaciones. La única prueba de los contratos eran correos electrónicos con los comprobantes de pago y la respuesta de la empresa de logística señalando: "Anticipo recibido señor Mario, iniciamos la ejecución del contrato". Las Camelias solicitó anular los contratos porque las camionetas, el helicóptero, escoltas y demás servicios no tenían relación con su actividad económica, además que el contrato de arrendamiento de la vivienda se celebró cuando ya no era representante de la empresa. Sin embargo, sin poder demostrar el contenido de los contratos, ni la fecha en que se celebró el último, Las Camelias no pudo demostrar que el representante legal no era competente para su celebración ni obtener su anulación, por lo cual perdió una suma importante de dinero.
Para realizar un contrato de manera segura no basta sólo con que las partes estén de acuerdo en el objeto o servicio que se adquiere y el precio de este, hay otra serie de condiciones posteriores a la creación del contrato que son importantes para evitar riesgos que van desde el incumplimiento hasta la nulidad del contrato. En esta guía se explican aspectos a tener en cuenta en la creación de un contrato más allá de su contenido. Particularmente, se explica la importancia de realizarlos siempre por escrito, quién debe firmar el contrato, cuándo se deben autenticar o registrar, las copias que se deben conservar, y los impuestos a que se puede estar sujeto en la realización de un contrato.
Un contrato es un acuerdo en el cual al menos una persona se obliga a dar o hacer algo en favor de otra, aunque generalmente las dos partes adquieren obligaciones en favor de la otra. Los contratos tienen diferentes requisitos para su realización según si se trata de contratos reales, solemnes o consensuales:
Tanto los contratos reales como los consensuales pueden realizarse sin que consten por escrito, por ejemplo, se puede entregar el dinero de un préstamo con la promesa verbal de que se pagará en cierto plazo o un trabajador puede contratarse de manera verbal sin necesidad de poner por escrito los términos o condiciones del contrato. No obstante, las obligaciones contenidas en un contrato son exigibles judicialmente, es decir, que si la persona no cumple se le puede demandar para que un juez ordene su cumplimiento y en caso de que el contrato no conste por escrito cualquier controversia generará incertidumbre sobre las obligaciones del mismo, lo que puede perjudicar a cualquiera de las partes. Por ejemplo, Augusto contrató a su Agripa como maestro de obra para una de las obras que adelanta en Cartago por el término de un año, el contrato fue verbal. Al finalizar la obra Augusto le notifica a la terminación del contrato por vencimiento del plazo, pero este responde que el contrato fue a término indefinido y que le debe pagar una indemnización por despido sin justa causa. Augusto confirma que en los contratos a término fijo deben siempre constar por escrito, o se entenderá que es a término indefinido. Al no haber una fecha de terminación del contrato pactada por escrito, debe pagarle a Agripa la indemnización que este le solicita. De manera similar a este hay contratos en que su realización de manera verbal, es decir, no escrita, puede traer perjuicios a alguna de las partes. Por ello, para tener certeza de los términos, obligaciones, fechas y en general condiciones del contrato es que estos se realizan por escrito casi sin excepción.
Los contratos se realizan por escrito para evitar controversias sobre su significado, obligaciones e incluso existencia del mismo.
Además de las partes, el contrato debe ser firmado por cualquier persona que adquiera obligaciones a través de él, ya sean estas personas jurídicas o naturales. Las personas jurídicas (empresas, sociedades, fundaciones, entidades, etc) firman siempre a través de un representante, mientras que las personas naturales pueden firmar personalmente o delegar a alguien más.
Las partes son simplemente las personas que deben ejecutar o realizar las obligaciones contenidas en el contrato. Así, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento las partes son el arrendador que se obliga a la entrega el inmueble y el arrendatario que se obliga a pagar el canon de arrendamiento.
Quienes se obligan a entregar algún bien o servicio en el contrato no son los únicos que adquieren obligaciones en el mismo. Hay personas que, si bien no tienen un interés o participación directa en el contrato, aceptan hacer parte de éste como garantía o respaldo de alguna de las partes. Estos son los codeudores o fiadores, es decir, personas que responden por las obligaciones o deudas de alguna de las partes de un contrato. Los codeudores, como su nombre lo indica, son personas que comparten la misma "deuda" u obligación que la parte a la cual respaldan. A los codeudores se les puede cobrar judicialmente incluso sin haber exigido el pago de la parte a la cual respaldan. Por su parte, a los fiadores sólo se les puede exigir el pago cuando ya se ha intentado el cobro al deudor principal. Así, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento el arrendatario deja de pagar varios meses. El arrendador puede exigir incluso legalmente el pago del codeudor sin necesidad de pedírselo primero al arrendatario. Pero si se tratara de un fiador, deberá primero pedir el pago al arrendatario y luego sí a aquel.
Dado que los codeudores o fiadores adquieren una obligación de garantía en el contrato, deben firmarlo también.
Cualquiera de las partes puede delegar la firma del contrato en otra persona, es decir, que autoriza a una persona ajena al contrato a que firme en su representación. Por ejemplo, Ana María realizará la venta de un vehículo pero tiene un viaje para la fecha en que se firmará el contrato, por lo cual le da un poder especial a Marco para que firme en su nombre. Marco firma el contrato, pero al actuar como representante de Ana María quien queda obligado a adquirir y pagar el precio del vehículo es ella.
Las personas naturales delegan su participación en algún contrato o negocio generalmente a través de un poder, es decir, un documento en que autorizan a una persona a representarlos legalmente ya sea en un asunto determinado o de manera general. Los poderes, dependiendo de la importancia del asunto pueden ser otorgados mediante un simple documento impreso, un documento autenticado o una escritura pública. Así, por ejemplo, el poder para reclamar medicamentos o participar en una asamblea de copropietarios se da mediante un simple documento impreso, el de firmar la compraventa de un vehículo o un inmueble se otorga mediante un documento autenticado y el poder general debe siempre darse en una escritura pública. El presentante de la persona natural puede actuar sólo en aquellos asuntos que le fueron encomendados. Así, si se le dio poder al representante para firmar la compra de un carro, no podrá firmar la compraventa de una moto o un vehículo distinto al especificado. La única excepción a esto es el poder general, que, como su nombre lo indica, se otorga para toda clase de asuntos indeterminados.
Las personas naturales pueden delegar su firma en un contrato mediante un poder, el cual permite al apoderado o representante actuar legalmente en su nombre sólo sobre los asuntos que se le hayan encomendado.
Las personas jurídicas, al ser entidades que sólo existen legal y no físicamente, siempre actúan a través de un representante. Generalmente el representante de las personas jurídicas es una persona que ocupa un cargo en la entidad y su trabajo es justamente ejercer esta representación. El representante legal recibe diferentes nombres, como gerente o presidente. La definición de quién tienen la representación de una persona jurídica se encuentra en sus estatutos. Allí se especifica, aparte de quien es el representante legal, las limitaciones que pude tener para actuar en nombre de la persona jurídica. Por ejemplo, en una sociedad los socios pueden establecer un límite al valor de los contratos o negocios que el representante legal puede realizar sin autorización de la asamblea o junta directiva. Además del representante, una persona jurídica también puede tener apoderados especiales de la misma manera que una persona natural, para tratar algún asunto específico.
Cuando se celebra un contrato con una persona jurídica se debe siempre verificar que su representante es, efectivamente, la persona autorizada para actuar en nombre de la empresa o entidad. Esto se hace mediante un documento de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio en que se registró la sociedad o entidad. En este documento se especifica la razón social de la persona jurídica, su NIT y número de matrícula así como su representante legal a la fecha de expedición del documento y las facultades o limitaciones del mismo. En caso de que se celebren contratos o negocios con entidades públicas, quién ejerce la representación legal de estas y sus facultades se encuentra determinado en la norma de creación de la entidad (ley, decreto, resolución, etc), mientras que la identidad del representante legal actual se encuentra en un acto administrativo de la misma entidad o de la autoridad pública de la cual depende (decreto, resolución, acuerdo, etc).
Las personas jurídicas (empresas, sociedades, fundaciones, entidades, etc) actúan siempre a través de su representante legal. Al realizar un contrato con estas se debe verificar que quien firma en nombre de aquellas es efectivamente su representante y que no tiene limitaciones para la realización del contrato o negocio.
En casos excepcionales los contratos se pueden realizar con menores de edad, particularmente cuando el menor tiene 14 años o más. Antes de los 14 años cualquier contrato o negocio que realice un menor de edad por sí mismo no produce efecto alguno, sin embargo, a partir de los 14 años estos pueden celebrar negocios o contratos por cuenta propia siempre que:
Para negocios que impliquen de cualquier tipo de bien no relacionado con la actividad económica del menor, se requerirá que el menor actúe a través de su padre o quien tenga la patria potestad. Para la realización de cualquier negocio que transfiera o limite el derecho de propiedad sobre los inmuebles del menor, como la venta o la hipoteca, se deberá contar con autorización judicial.
Finalmente, en actividades laborales los menores desde los 5 años y hasta 18 pueden ser contratados mediante contratos laborales siempre que se cuente con autorización del ministerio del trabajo. Los menores desde los 5 y hasta los 15 años pueden ser vinculados mediante contratos laborales con autorización del ministerio del trabajo siempre que la actividad sea deportiva, culturas, artística o recreativa. los menores de edad desde los 15 años y hasta los 18 se pueden ser vinculados mediante contratos laborales siempre que la actividad o labor no los ponga en riesgo alguno. La existencia o no de riesgos para el menor es evaluada por el Ministerio del Trabajo al momento de otorgar o negar la autorización. Esta autorización es otorgada a solicitud de los padres o representantes del menor.
Los menores desde 5 y hasta 15 años pueden suscribir contratos de trabajo siempre que se trate de actividades recreativas, culturales, deportivas o artísticas y se cuenta con autorización del ministerio del trabajo. Los menores desde 15 y hasta 18 años pueden laborar en actividades que no los pongan en peligro siempre que se cuente con la autorización del ministerio. Los menores desde 14 años y hasta 18 años que ejerzan alguna actividad comercial pueden, por sí mismos, celebrar contratos relacionados con tal actividad.
Hasta hace unos años las personas con discapacidad cognitiva o mental dependían en muchos casos de un tercero para realizar cualquier negocio o contrato, pues existía la figura de "interdicción" mediante la cual se les eliminaba cualquier capacidad legal, la cual era asumida por un tercero. Desde el 2019 existe la legislación da la presunción de validez a todos los actos o negocios celebrados por personas con discapacidad. A voluntad de la persona con discapacidad o de terceros interesados se puede asignar "apoyos", esto es, personas naturales o jurídicas que asisten en la toma de decisiones respecto de asuntos legales, ya sean determinados o indeterminados. Sólo en los casos en que la persona con discapacidad se encuentre imposibilitada para expresar sus preferencias o voluntad por cualquier medio posible, el apoyo podrá realizar el acto en representación suya.
Las personas con discapacidad, incluyendo la discapacidad cognitiva o mental, pueden participar en contratos sin depender de terceros. En los casos en que por voluntad propia o decisión judicial deban contar con "apoyos" o asistencia en la toma de decisiones jurídicas, como los contratos, la participación de estos apoyos durante la decisión sobre el negocio o contrato será requisito de validez, mas no realizarán el negocio en nombre de la persona ni pueden imponer su voluntad sobre la de esta. El único caso en que el apoyo ejerce la representación y firma en nombre de la persona con discapacidad será cuando ésta no pueda expresar su voluntad o preferencias de ninguna manera.
Es una práctica común que cuando las partes de un contrato no se encuentran en la misma ciudad, el contrato se realiza firmando un documento PDF o Word ya sea mediante una firma con el mouse o añadiendo la imagen escaneada de una firma "real". Sin embargo, muchas personas dudan de la validez de este tipo de firmas y optan por trámites más demorados pero más seguros, como el envío por correo de los contratos para que sean firmados personalmente. En Colombia las firmas con validez legal no se limitan al texto que se pueda escribir sobre un papel. Una firma es, en términos legales, cualquier dato o pieza de información que permita identificar al remitente o suscriptor de un documento o información. Las firmas que se envían por medios digitales como correo electrónico o aplicaciones de mensajería son legalmente reconocidas como firmas electrónicas, esto es:
Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente.
Es decir, información de cualquier tipo que permite identificar al remitente de un mensaje de datos. La firma, al ser una característica única de la persona, es un dato biométrico y por lo tanto puede cumplir la función de firma en un mensaje de datos, como lo es una imagen en un PDF.
La firma en un PDF, ya sea puesta con el mouse o el la imagen escaneada de una firma real tiene el mismo valor de una firma manuscrita.
Generalmente la firma del contrato basta para hacerlo obligatorio, sin embargo, controversias sobre el significado del contrato, sus obligaciones, contenido o incluso la existencia del mismo pueden aparecer durante el desarrollo de éste. Por ello es importante que cada una de las partes tenga una copia exacta del contrato firmado por todos, ya sea impresa o digital. Si el contrato se imprimirá y firmará presencialmente se tiene dos opciones:
La segunda opción es la más segura, pues permite a todas las partes tener contratos originales con el mismo valor probatorio. En caso de que el contrato se celebre a través de medios digitales no es necesarios tener "copias" del contrato, pues los mensajes de datos como correos electrónicos, a los que todas las partes tienen acceso, tienen el mismo valor.
En caso de firmarse el contrato impreso se deberá firmar tantas copias como participantes tiene el contrato o dar a cada parte una copia del contrato original. En caso de que el contrato se realice por medios digitales no es necesario tener copias de los mensajes de datos a través de los cuales se celebró siempre que se tenga acceso a los originales.
La autenticación es un procedimiento sencillo mediante el cual una notaría garantiza la integridad del contenido de un documento y certifica la identidad de las personas que lo firman. Así, quienes firman el documento pueden estar seguros de que su contenido no será modificado o desconocido en el futuro y que los demás firmantes no podrán negar su participación en el documento. Si bien la mayoría de contratos no requieren ser autenticados para su validez, dependiendo de la importancia del negocio es costumbre autenticar algunos, a fin de que haya certeza del contenido del documento así como de la identidad de las personas que los firman. Por ejemplo, si bien el contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles es validó sin más requisitos que la firma de las partes, la práctica general es que este documento siempre se autentica, dada la importancia que reviste la venta de cualquier edificación.
Una explicación más detallada acerca del tipo de documentos que se autentican y el proceso para ello se puede encontrar en nuestra guía ¿Cuándo se debe autenticar un documento en notaría?
Hay contratos que transfieren, afectan o crean la propiedad de bienes sujetos a registro, es decir, que el dueño del bien sólo es tal si aparece en un registro de propietarios. Así, por ejemplo, la propiedad y afectaciones a los inmuebles aparece en el registro de instrumentos públicos. La propiedad de las marcas comerciales aparece en el registro llevado por la superintendencia de industria y comercio. Entonces, los contratos que transfieren o limitan de alguna manera la propiedad de estos bienes deben también registrarse, siendo los más comunes:
No existe una norma que obligue al pago de impuestos por el simple hecho de celebrar un contrato. Existen actividades económicas o negocios sujetos a ciertos impuestos que generalmente se realizan mediante contratos. Entre los impuestos más comunes en que se incurre por la celebración de un contrato se encuentran:
Si bien no hay un cobro de impuestos por la sola realización de contratos, a través de un contrato se pueden realizar diferentes negocios los cuales sí pueden estar sujetos a diferentes impuestos.
Al celebrar un contrato no basta con que las partes estén de acuerdo en el objeto o servicio y precio que se pagará por el mismo. Una vez se tiene el documento o contrato se deben considerar otros aspectos para realizarlo de manera segura, a saber: