¿Cómo se pueden proteger los secretos de una empresa?

Las empresas acumulan numerosos secretos empresariales en el desarrollo de su actividad que pueden llegar a ser de vital importancia para su futuro y convertirse en las claves de su éxito. Sin embargo, en ciertas ocasiones, se hace necesario compartir esta información con personas ajenas a la empresa, como puede ser para la firma de ciertos acuerdos (por ejemplo, contratos de distribución o colaboración con otras empresas), el inicio de periodos de negociación (por ejemplo, para la negociación de la futura venta de la empresa), la contratación de altos directivos, etc. Todo este tipo de acciones pueden implicar la revelación de secretos o de información confidencial de la empresa que potenciales competidores pueden utilizar en su propio beneficio.

En esta guía, se tratará la protección de todo tipo de secretos empresariales que la empresa revela a un tercero para un determinado objetivo, y que se desean proteger mediante la firma de un acuerdo de confidencialidad o la inclusión de cláusulas de confidencialidad en un contrato concreto.

En este punto, surgen una serie de preguntas relevantes que se responderán a continuación:

1. ¿Qué son los secretos empresariales?

Los denominados secretos empresariales engloban toda información sobre ideas o prototipos que se desean patentar en el futuro; logotipos o imágenes de marcas utilizados en sus productos; procedimientos o formas de desarrollar su actividad económica, también conocido como know-how; planes estratégicos de la empresa de crecimiento o comerciales, entre otro tipo de información.

Siguiendo lo anterior, los secretos empresariales incluirán toda aquella información altamente relevante para la empresa, cuya publicación podría suponerle un importante perjuicio económico. La filtración de este tipo de información permitiría a la competencia acceder a la forma de desarrollar productos o de prestar servicios que son la base de su éxito comercial. Así, por ejemplo, si la empresa es famosa por preparar una bebida energética con un sabor específico, la revelación de información sobre su preparación podría permitir a otros competidores del sector desarrollar bebidas con características similares, terminando así con las claves de su ventaja en ese mercado.

Asimismo, para poder proteger dichos secretos, es necesario que la empresa haya tratado en todo momento de salvaguardar los mismos y de impedir su divulgación. No cabrá la protección de secretos que la propia empresa haya revelado anteriormente, o para cuya protección no haya adoptado medida alguna. En este punto, se incluirían los casos en los que no se ha solicitado el registro de las marcas que la empresa utiliza para la distribución de sus productos, no se ha protegido de forma diligente los planes estratégicos de crecimiento de la empresa, no se patentaron los productos desarrollados por la empresa, etc.

2. ¿Cómo se pueden proteger los secretos empresariales?

Con el fin de proteger los secretos empresariales, y de evitar el importante perjuicio económico que podría producir su revelación a terceros ajenos a la empresa, el ordenamiento jurídico recoge las siguientes opciones:

La protección de las ideas desarrolladas dentro de la empresa de carácter industrial o comercial (como son las patentes, modelos de utilidad, o registro de marcas, entre otros) o de los posibles derechos de autor (como pueden ser los originados por el desarrollo de software o por la creación de textos o escritos) generados por la empresa en el desarrollo de su actividad.

En este caso, la protección se limita únicamente a una serie de secretos concretos referidos a invenciones o creaciones originales o novedosas que pueden ser utilizados en la actividad comercial de la empresa. La protección de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor permite evitar que dichas invenciones sean utilizadas por terceros sin el previo consentimiento de la empresa o sin el previo pago del canon correspondiente.

La protección de los secretos empresariales mediante la firma de un acuerdo de confidencialidad o "non disclosure agreement" (NDA), o bien de la correspondiente cláusula de confidencialidad en un contrato, tiene por objetivo evitar el uso de los secretos empresariales para fines distintos de los acordados por las partes. Por ejemplo, la información revelada a un potencial comprador durante la negociación de la venta de una empresa sólo se podrá utilizar para la evaluación económica de la misma y no para cualquier otra actividad. De esta forma, se limita un posible uso abusivo de los secretos empresariales que pueda perjudicar económicamente a la parte que revela la información, estableciéndose una sanción o pena en caso de incumplimiento.

3. El acuerdo de confidencialidad: ¿Cuándo se recomienda su firma?

El acuerdo de confidencialidad supone una de las herramientas principales para proteger información relevante de la empresa en el desarrollo de su actividad. Por ello, se deberá llevar a cabo su firma de forma previa al inicio de cualquier actividad económica, colaboración con terceros o negociación en la que se van a compartir secretos empresariales con otra parte para poder llevar a cabo una actividad conjunta. De esta forma, se trata de garantizar que en ningún momento la información compartida va a ser utilizada para otros fines ajenos a los acordados por las partes.

A modo de ejemplo, será recomendable la firma de un acuerdo de confidencialidad de forma previa al inicio de una negociación, como puede ser para la venta de una empresa o de parte de sus activos, para la firma de un contrato de distribución o de un futuro contrato de colaboración (joint venture) con otra empresa. Como se puede observar, en todos estos casos, la empresa se ve obligada a facilitar información relevante para poder cumplir con los objetivos de la negociación (por ejemplo, si no se facilita información sobre la situación de los activos de la empresa, será complicado que el comprador finalmente acepte su adquisición), de la cual la otra parte podrá aprovecharse si decide hacer uso de la misma. De esta forma, el objetivo de este acuerdo es el de asegurar que los secretos revelados se usarán únicamente para los objetivos acordados por las partes, y que cualquier otro uso distinto al acordado supondrá un incumplimiento, con la pena económica que ello pueda corresponder según acuerden las partes.

El acuerdo de confidencialidad puede ser de carácter mutuo (se firma de forma recíproca entre dos partes, es decir, ambas partes se comprometen a no revelar información que han recibido de la otra parte), o bien unilateral (se firma por una de las partes, es decir, hay una parte que revela información y la otra se compromete a guardarla de forma segura y a no revelarla a terceros).

Para que el acuerdo de confidencialidad sea eficaz, es necesario que el mismo:

Describa de forma clara la información relevante a la que va a tener acceso la otra parte y que se desea proteger con el fin de que la misma no sea divulgada (conocida como "información confidencial"). De esta forma, si se encuentra en la negociación de la venta de la empresa, se definirá la información sobre los activos de la empresa que se facilitará al vendedor con el fin de que pueda evaluar correctamente el estado de la empresa.

Establezca el objetivo concreto para el cual se va a revelar la información o secretos a la otra parte, como sería, siguiendo el ejemplo anterior, para la evaluación económica de los activos de la empresa.

Indique la relación existente entre las partes que firman el acuerdo, por ejemplo, en el caso anterior, la parte obligada sería el posible comprador que es el que tendrá acceso a los secretos profesionales de la empresa para su proceso de evaluación. En este punto, se debe incluir a todas aquellas personas que puedan, directa o indirectamente, tener acceso a los secretos empresariales con el fin de garantizar que queden sujetos al acuerdo de confidencialidad.

Regule la forma o procedimiento mediante el cual se suministrará la información entre las partes. Por ejemplo, la información puede facilitarse por internet mediante un portal al que solo tengan acceso las personas autorizadas que firman el acuerdo de confidencialidad, en persona mediante la entrega física de documentos, mediante el envío de e-mails con un cifrado de seguridad especial, etc.

Determine las consecuencias del incumplimiento del acuerdo de confidencialidad. De esta forma, se debe recoger la pena económica que supondrá la revelación de los secretos empresariales o su uso para una actividad distinta a la acordada (como ocurriría en el caso de que el potencial comprador utilice información obtenida en la evaluación de activos de la empresa en venta para desarrollar productos similares por su cuenta).

La firma de un acuerdo de confidencialidad es la mejor opción para proteger los secretos empresariales, especialmente cuando estos se revelarán a otra parte en el marco de una negociación previa a la firma de un contrato o desarrollo de un proyecto, ya que en esos casos no es posible incluir una cláusula de confidencialidad en el propio texto del contrato (debido a que todavía no se ha firmado contrato alguno). En cambio, esta posibilidad sí existe cuando los secretos se revelarán en el marco de la ejecución de un contrato, tal y como se verá a continuación.

Además de todo lo indicado anteriormente, se debería establecer el procedimiento para destruir los documentos o soportes que incluyan información confidencial (e-mails, escritos, archivos contables, etc.) en el caso de que la actividad para la cual se transfiere la información no se llegue a realizar (por ejemplo, si finalmente las partes no llegan a un acuerdo y no se produce la venta de la empresa).

4. ¿Cuándo es necesario incluir una cláusula de confidencialidad en un contrato?

En ocasiones, la revelación de información no se realiza por la propia empresa para llevar a cabo una actividad general, como puede ser durante un periodo de negociación para la firma de un contrato de compraventa, si no que la divulgación de información de la empresa tiene lugar como consecuencia de la ejecución de un determinado contrato. En estos casos, la información relevante para la empresa quedaría expuesta a las partes que firman el contrato, siendo por ello necesario regular su protección de forma clara para impedir que la parte que accede a los secretos empresariales pueda hacer un uso indebido de los mismos.

A modo de ejemplo, es muy común la inclusión de este tipo de cláusulas en la firma de los siguientes contratos:

los contratos de trabajos (o de cualquier contrato de trabajo especial, como pueden ser los contratos de personal de alta dirección), dada la posibilidad de los futuros trabajadores de obtener información sobre secretos empresariales importantes;
los contratos de prestación de servicios, dada la posibilidad del prestador de servicios de acceder a dicha información relevante en el desarrollo de su actividad;
los contratos relacionados con la distribución de productos o servicios, como pueden ser un contrato de distribución, un contrato de franquicia, un contrato de agencia o un contrato de comisión mercantil, dada la posibilidad del distribuidor de acceder a secretos de los productos o servicios de la empresa;
los contratos de compraventa de empresa, en los que el vendedor dispone información de todos los secretos empresariales (ya que era el propietario de la empresa hasta ese momento), con el daño que podría suponer el uso fraudulento posterior de dicha información para el comprador de la empresa;
en los acuerdos de colaboración con otra empresa o contratos de joint venture en el que se suelen revelar secretos empresariales entre los colaboradores a fin de poder desarrollar el proyecto conjunto; y,
los pactos de socios, en los que los socios pueden disponer de información muy relevante sobre el funcionamiento de la empresa.

La información protegida por esta cláusula se ajustará a lo acordado en el objeto del contrato, es decir, se referirá a toda información o secretos empresariales compartidos como consecuencia de la actividad o transacción acordada en el contrato. Las partes sujetas a la cláusula de confidencialidad serán las mismas que firman el contrato, permaneciendo obligadas durante el periodo fijado en la propia cláusula o durante toda la vigencia del contrato. Además, en la propia cláusula se podrá señalar las consecuencias del incumplimiento de la misma.

La inclusión de esta cláusula no se limitará a los contratos antes citados, sino que será relevante incluirla en todos aquellos acuerdos en los que una persona ajena a la sociedad pueda tener acceso a información relevante de la empresa, independientemente del tipo de contrato firmado entre las partes.