Acuerdo de confidencialidad (NDA)

¿Qué es un acuerdo de confidencialidad?

El acuerdo de confidencialidad, también conocido como NDA (por las siglas en inglés de Non-Disclosure Agreement) es un contrato que tiene como objetivo obligar a las partes signatarias a no revelar información que se divulga o intercambia entre ellas para un objetivo o fin determinado. Se trata de información que no está o no debe ser conocido públicamente, y de ahí que deba guardarse confidencialmente.

Utilizar un acuerdo de confidencialidad puede prevenir, por ejemplo, la pérdida, o el perjuicio causado por esta pérdida, de derechos de propiedad intelectual valiosos o datos financieros sensibles, o una información estratégica relativa a una de las partes, por lo que su uso aporta un alto nivel de seguridad jurídica a las partes. En nuestra guía cómo proteger los secretos de una empresa, se recoge mayor información sobre la protección de los secretos empresariales en el desarrollo de cualquier negocio.

¿Qué tipos de acuerdos de confidencialidad existen?

Los acuerdos de confidencialidad se pueden clasificar según las partes que vayan a emitir la información confidencial:

• Si solo una de las partes va a compartir información confidencial, es decir, hay un divulgador de la información y un receptor, y, por tanto, solo una de ellas va a compartir información confidencial, nos encontramos de un acuerdo unilateral de confidencialidad, por lo que solo el receptor de la información queda obligado a guardar en secreto dicha información.
  
  
• Si ambas partes van a emitir información confidencial o van a crear un proyecto en el que ambas obtendrán la información confidencial, las partes deberán firmar un acuerdo de confidencialidad bilateral, es decir, las partes se obligan mutuamente a respetar la confidencialidad de la información.

 

¿Qué se considera como información confidencial?

La información confidencial incluye todos los datos personales o de un negocio, así como cualquier tipo de información que no puede ser revelada libremente a terceros y que, por tanto, no son de conocimiento del público.

Dentro de la información confidencial cabe destacar los denominados secretos empresariales, que engloban toda información sobre ideas o prototipos que se desean patentar en el futuro; logotipos o imágenes de marcas utilizados en sus productos; procedimientos o formas de desarrollar su actividad económica, también conocido como know-how; planes estratégicos de la empresa de crecimiento o comerciales, entre otro tipo de información.

Siguiendo lo anterior, los secretos empresariales incluyen toda aquella información altamente relevante para la empresa, cuya revelación a terceros podría suponerle un importante perjuicio económico. La filtración de este tipo de información permitiría a la competencia acceder a la forma de desarrollar productos o de prestar servicios que son la base de su éxito comercial.

¿El acuerdo de confidencialidad se debe formalizar por escrito?

No, no es necesario. Las partes pueden acordar un acuerdo de confidencialidad de forma oral, es decir, acordar verbalmente la información confidencial que las partes deberán proteger.

Ahora bien, la firma del acuerdo de confidencialidad por escrito permite fijar las condiciones o requisitos para compartir la información confidencial y la sanción que corresponde en el caso de incumplimiento de este acuerdo, y facilita la prueba de su contenido en el caso de que cualquiera de las partes tenga que reclamar en vía judicial el cumplimiento del contrato.

¿Qué deben evitar las partes incluir en un acuerdo de confidencialidad?

Las partes deben evitar incluir la protección de información que tenga carácter público o que pueda ser fácilmente conocida por terceros. Es decir, las partes no pueden firmar un acuerdo de confidencialidad para la protección de información que la empresa no protege o que, incluso, revela a terceros (p. ej. no puede exigir la protección de información sobre productos que no ha patentado y que permite su uso a terceros sin control alguno). Las partes pueden exigir solo la protección de información confidencial si han tomado medidas para tratar de proteger la información (p. ej. los datos de invenciones que han patentado) o se trata de información que puede considerarse como secreto empresarial.

¿Quién puede firmar un acuerdo de confidencialidad?

El acuerdo de confidencialidad se puede formalizar tanto entre personas jurídicas o empresas, como entre personas físicas o individuales.

En el caso de que cualquiera de los firmantes sea una persona jurídica, este contrato debe ser firmado por un administrador de la empresa o una persona apoderada para representar a la empresa.

Las personas físicas pueden firmar este contrato personalmente, siempre que sean mayores de 18 años o mayores de 16 años emancipados (es decir, menores que no viven junto a sus padres) y tengan capacidad plena para la firma de documentos jurídicos. En los casos de menores de edad, o de personas incapacitadas judicialmente o declaradas como pródigos, este contrato deberá ser firmado por las personas que ejerzan la patria potestad o por sus representantes legales (p. ej. por un tutor o curador).

¿Cuál es el plazo de duración de un acuerdo de confidencialidad?

Las partes pueden firmar un acuerdo de confidencialidad tanto por un periodo de tiempo determinado concreto (p. ej. por 3 meses), como por un periodo de tiempo indefinido, es decir, sin acordar una fecha de terminación concreta, sino que el contrato terminará cuando así las partes lo decidan en el futuro.

Asimismo, las partes pueden acordar que la duración del acuerdo sea la necesaria para la realización de una actividad o negociación concreta (p. ej. por el tiempo necesario para realizar la negociación de la compra de una empresa) o incluso, se puede extender en el tiempo más allá de la duración de la actividad o negocio.

¿Qué es necesario realizar una vez que ha completado este acuerdo de confidencialidad?

Una vez preparado, las partes, tanto el divulgador de la información como el receptor, deben firmar este acuerdo, ya sea personalmente o a través de su representante (p. ej. la persona apoderada para actuar en nombre de la empresa que revela la información).

Las partes deben firmar en la parte señalada al final de contrato, así como en el margen izquierdo de cada una de sus páginas. Por último, la firma de este precontrato se puede realizar a mano o con un certificado digital.

Asimismo, las partes deben firmar este precontrato en dos ejemplares, ya que cada una de ellas debe conservar una copia.

¿Qué documentos deben adjuntar las partes a este acuerdo de confidencialidad?

Las partes pueden adjuntar libremente los documentos que deseen para clarificar el contenido del contrato o facilitar su interpretación, así como para demostrar la capacidad para la firma del contrato de un representante o apoderado del cliente o profesional. Así, las partes pueden adjuntar, entre otros, los siguientes documentos:

• La descripción de la forma en las que las partes podrá acceder a la información confidencial.
  
  
• Una copia del contrato o contratos en relación con los cuales tendrá lugar la revelación de la información (p. ej. copia del contrato de trabajo del empleado que firma el acuerdo de confidencialidad).
  
  
• La copia de la autorización o poder que permite a una de las partes firmar en nombre de la persona o empresa que representa, así como de sus documentos de identificación.

¿Es necesario firmar este acuerdo de confidencialidad ante notario público?

No, no es necesario, la firma de este acuerdo ante notario es opcional. En todo caso, la firma de un acuerdo de confidencialidad ante notario público otorga una mayor garantía sobre su contenido y sobre su aplicación. Asimismo, facilita su ejecución en vía judicial en el caso de su incumplimiento.

¿Qué debe incluir el acuerdo de confidencialidad?

Para que el acuerdo de confidencialidad sea eficaz, es necesario que incluya lo siguiente:

• Describa de forma clara la información relevante a la que va a tener acceso la otra parte y que se desea proteger con el fin de que la misma no sea divulgada (conocida como información confidencial). A modo de ejemplo, si las partes están negociando la venta de una empresa, la información relevante incluirá todos los datos de la empresa que el vendedor facilitará al comprador para que pueda evaluar su estado económico.
  
  
• Establezca el objetivo concreto para el cual se revela la información o secretos a la otra parte, como sería, siguiendo el ejemplo anterior, para la evaluación económica de los activos de una empresa en venta.
  
  
• Indique la relación existente entre las partes que firman el acuerdo. En este punto, las partes deben incluir a todas aquellas personas que puedan, directa o indirectamente, tener acceso a los secretos empresariales con el fin de garantizar que queden sujetos al acuerdo de confidencialidad.
  
  
• Regule la forma o procedimiento mediante el cual se suministrará la información entre las partes. Por ejemplo, la información puede facilitarse por internet mediante un portal al que solo tengan acceso las personas autorizadas que firman el acuerdo de confidencialidad, en persona, mediante la entrega física de documentos, mediante el envío de e-mails con un cifrado de seguridad especial, etc.
  
  
• Determine las consecuencias del incumplimiento del acuerdo de confidencialidad. De esta forma, las partes deben recoger la pena económica que supondrá la revelación de los secretos empresariales o su uso para una actividad distinta a la acordada (como ocurriría en el caso de que el potencial comprador utilice información obtenida en la evaluación de activos de la empresa en venta para desarrollar productos similares por su cuenta).

¿Cuál es la legislación aplicable a un acuerda de confidencialidad?

De forma general, son aplicables las normas del Código civil y, particularmente, las relativas a la autonomía de la voluntad (artículo 1255) y a la validez de los contratos (artículos 1261 a 1277).

Además, la obligación de confidencialidad y de secreto durante el acceso a informaciones en determinados contextos se encuentra regulada en las siguientes normas:

• Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (artículo 13).
• Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales.
• Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (artículos 5, 20.2, 54.2 y 65, así como la jurisprudencia aplicable).
• Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (artículo 232).
• Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (artículo 6).
• Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (artículos 5, 6 y 28).
• Código penal (artículos 197 a 200 y 278, de acuerdo con los cuales el incumplimiento del deber de secreto puede constituir un delito en algunos casos).

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