¿Cuáles son las consecuencias de incumplir un acuerdo de confidencialidad o NDA?

Un Acuerdo de Confidencialidad o NDA por sus siglas en inglés (Non-Disclosure Agreement) es un documento que firman 2 o más partes, en el cual se comprometen a no divulgar información confidencial de la que toman conocimiento por ese documento u otras relaciones laborales, profesionales, comerciales o de otro tipo.

En esta guía veremos qué es lo que protegen estos acuerdos de confidencialidad, su utilidad y cuáles son las consecuencias legales de incumplir uno.

1. ¿Qué es lo que protege un acuerdo de confidencialidad?

El acuerdo de confidencialidad busca proteger información confidencial que se compartirá entre las partes en el desarrollo del vínculo que tengan (laboral, comercial, empresarial, etc.), como pueden ser secretos comerciales de una empresa de los que tomará conocimiento sus empleados o la información de una empresa que trabaja con otra en un proyecto particular y por este motivo le dará cierta documentación confidencial que no debe ser revelada, entre otros casos.

Generalmente se intentan proteger los denominados secretos empresariales, ya sean técnicos (por ej. cómo funciona una parte de su proceso productivo) o comerciales (por ej. el listado de clientes de la empresa).

En el acuerdo se puede incluir todo tipo de información, siempre que sea secreta y su divulgación pudiera causar un perjuicio a la dueña de la misma.

1.1. ¿Cómo debe ser la información que se protege?

La información reservada puede ser cualquier dato y/o conjunto organizado de datos (incluyendo, sin limitación, textos, cuadros, gráficos, planos, diagramas, logotipos, dibujos, películas y grabaciones). Según la ley, puede protegerse de ser divulgada la información que reúna las siguientes características:

1- Sea secreta, en el sentido de que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible (por ej. no serían secretos los balances comerciales de la empresa Mercado Libre, ya que cotiza en bolsa y debe publicarlos, pero sí serían secretas y no facilmente accesible las investigaciones que esta empresa realice en nuevas tecnologías);

2- Que tenga un valor comercial por ser secreta (por ej. tiene valor comercial saber qué está investigando Mercado Libre, pero no lo tiene el saber cuánto calza su dueño, por más sea información que no se conoce); y

3- Haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta (por ej. que solo un grupo reducido de personas tenga acceso a las nuevas tecnologías que está desarrollando; no lo sería si, por ejemplo, la empresa publica esas investigaciones en sus redes sociales).

A su vez, para poder ser transmitida, la información reservada debe cumplir los siguientes requisitos:

Ser de propiedad exclusiva de la parte que la entrega;
Estar contenida y ser accesible en un documento en soporte papel o electrónico o poder ser transmitida oralmente o por gestos;
Ser privada exclusivamente de la parte que la entrega (es decir, conocida solo por dicha parte) antes de que la otra parte la reciba.

1.2. Acuerdos unilaterales y bilaterales

Según el caso, el Acuerdo de Confidencialidad puede ser unilateral o bilateral, según si una o más de una parte entrega información y si es una o más de una la que debe guardar secreto sobre la información que reciba.

Acuerdo unilateral: Será cuando una o más personas y/o entidades entregan información confidencial a otras para que la utilicen en determinado contexto, debiendo quien la recibe guardar secreto sobre la misma.
Acuerdo bilateral: Será cuando una o más personas y/o entidades intercambian mutuamente con otra u otras personas y/o entidades información confidencial de cada una de ellas, por lo que todas deberán guardar secreto de toda la información recibida.

2. ¿Cómo se puede hacer un acuerdo de confidencialidad?

Existen 2 formas de documentar el acuerdo de confidencialidad:

Como un contrato específico: En este caso se elabora y firma un Acuerdo de Confidencialidad donde las partes se comprometen a no revelar cierta información que es indicada en el mismo o en un documento separado que se acompaña como anexo al acuerdo. Se establece si es solo una o más de una las partes que entregan información confidencial a otra u otras, es decir, si es unilateral o bilateral el acuerdo. También se establece cuánto tiempo durará la obligación de mantener secreto y, por supuesto, de forma específica o genérica toda la información que se considera confidencial.
Como una cláusula en otro contrato: Todo esto también puede establecerse en una cláusula de confidencialidad dentro de otro contrato, para que se deba guardar secreto de la información confidencial que una o más de las partes obtenga en función del mismo, como puede ser dentro del Contrato de Agencia, el Contrato de Obra o Servicios o el Contrato de Suministro, entre otros. También puede ser incluído en un Contrato de Trabajo para evitar que los empleados revelen información confidencial de la que tomen conocimiento para poder llevar adelante su trabajo.

La duración del acuerdo de confidencialidad será aquella que se acuerde en el contrato o cláusula correspondiente. Puede tener una duración definida y limitada en el tiempo (por ejemplo, un año) o una duración indefinida, por lo que se prolongará en el tiempo hasta que la información deje de ser confidencial por el motivo que fuere (por ejemplo, que la empresa la hubiera publicado).

3. ¿Cuándo se incumple un acuerdo de confidencialidad?

El incumplimiento de un acuerdo de confidencialidad, sea en un contrato particular o en una cláusula de otro contrato, se da cuando la persona que había tomado conocimiento de una información confidencial, la revela o publica haciendo que la conozcan otras personas que no se suponía que tomaran conocimiento de la misma. De esta manera, dicha información deja de ser secreta y puede afectar económica o comercialmente a quien era el dueño de la misma.

En particular, algunas conductas que implican un incumplimiento del acuerdo de confidencialidad son:

Revelar información confidencial no siguiendo el procedimiento descripto en el acuerdo. Por ejemplo, cuando se estableciera que la información podrá transmitirse exclusivamente por los canales internos de la empresa, pero se termina enviando la misma a un correo electrónico externo de un tercero.
Revelar más información de la que se podía según el acuerdo. Por ejemplo, se permite revelar cierta información confidencial de las características de un producto pero el receptor de esa información facilita a un tercero más información de la que debía.
Utilizar la información para obtener una ventaja personal o competir de forma desleal con el emisor de la información. Por ejemplo, utilizar el listado de clientes de una empresa para ofrecerle otros productos o servicios que pudieran competir con los de quien brindó la información.
No adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de la información. En este caso el incumplimiento surge de no adoptar las medidas adecuadas y necesarias para mantener en secreto la información recibida, y no por haberla divulgado activamente. Por ejemplo, tener información confidencial en papeles que se encuentran a simple vista en un área de acceso público de la empresa.
Revelar de cualquier otra forma o por cualquier motivo información que debía mantenerse en secreto. Puede ser tanto para obtener una ventaja quien la revela como para simplemente dañar o perjudicar a quien le brindó la información.

En el acuerdo podrían establecerse otras situaciones puntuales que sean consideradas un incumplimiento del mismo.

4. ¿Qué sucede si se incumple un acuerdo de confidencialidad?

Las consecuencias de incumplir un acuerdo de confidencialidad son de dos tipos: civiles y penales. Sin embargo, es importante tener en cuenta que si en algún momento la información que estaba contemplada por un acuerdo de confidencialidad se vuelve pública por algún motivo (por ej. la misma empresa la publicara), dejará de existir la obligación de guardar secreto de la misma y por ende no habrá lugar a estas sanciones ni a considerar que se ha incumplido el acuerdo.

4.1. Consecuencias civiles

Las consecuencias civiles del incumplimiento de un acuerdo de confidencialidad se derivan de la responsabilidad contractual o extracontractual que pueda corresponder al infractor. La responsabilidad contractual se vincula con el incumplimiento de algo que había sido acordado en un contrato, mientras que la responsabilidad extracontractual se vincula con la violación al deber general de no dañar a otras personas o entidades. En general, se trata de la obligación de reparar el daño causado al titular de la información, mediante el pago de una indemnización. La indemnización puede incluir el daño emergente, es decir, el perjuicio efectivamente sufrido por el titular de la información, y el lucro cesante, es decir, la ganancia que deja de percibir por el incumplimiento. También se podrían incluir otros daños y perjuicios que hubieran sido provocados como consecuencia de esa violación del acuerdo.

Además de la reparación del daño, el acuerdo de confidencialidad puede establecer una cláusula penal, es decir, una multa o sanción económica que debe pagar el infractor en caso de incumplimiento. Esta cláusula tiene un efecto disuasorio y compensatorio, y debe ser proporcional al interés legítimo que se pretende proteger. Busca disuadir a quien recibe la información de poder llegar a divulgarla y, en su caso, compensar al titular de la información por los daños causados por esa divulgación indebida.

El monto de la multa a aplicar puede ser:

Establecido por el acuerdo de confidencialidad: Si el mismo establece, por ejemplo, una multa de $1.000.000 (un millón de pesos), entonces la persona que incumpla el acuerdo y divulgue la información confidencial deberá pagar sólo esa suma de dinero a quien era dueño de la información. En caso de que se rehusare, un juez podrá obligarlo a abonar dicha suma.
Establecido por el juez: También puede suceder que no se haya establecido una suma específica en el acuerdo de confidencialidad, por lo que será tarea del juez determinar la multa que deberá pagar la persona que haya divulgado la información. El juez será aquel que reciba la demanda realizada por quien era dueño de la información confidencial contra quien la divulgó. Para esto, considerará los daños actuales y/o potenciales (es decir, efectivamente causados o que se pudieran causar a futuro) derivados del incumplimiento del acuerdo.

4.2. Consecuencias penales

Las consecuencias penales del incumplimiento de un acuerdo de confidencialidad se derivan de la tipificación de ciertos delitos que pueden cometerse al revelar o utilizar indebidamente la información confidencial. El Código Penal establece que se aplicará una pena de multa e inhabilitación especial al que "teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa": esto significa que quien obtenga información confidencial por el puesto que ocupa o las tareas que presta (por ej., un médico por el secreto profesional, o un empleado por un acuerdo de confidencialidad) y lo revela sin justa causa (por ej. salvar la vida de una persona podría ser una justa causa) pudiendo causar un daño (por ej. que la empresa pierda negocios) recibirá una multa e inhabilitación especial (prohibición de llevar adelante cierta actividad por un tiempo). Algo similar establece para los funcionarios públicos que revelaren información que por ley debe ser secreta, solo que en este caso sí contempla una pena de prisión.

5. Conclusión

Los acuerdos de confidencialidad son elementos clave para proteger información de cualquier tipo que es, y se quiere que siga siendo, secreta o confidencial. En estos acuerdos puede haber una o más partes que dan información confidencial a otra u otras, quienes se comprometen a no revelarla. Puede realizarse este acuerdo como un contrato específico, o como una cláusula dentro de otro contrato. Por regla general, se incumplirá este acuerdo cuando quien recibió información confidencial la pusiera en conocimiento de personas que no debían conocerla, por la forma y motivo que fuera. Para quien lo incumpla, le podrán recaer sanciones tanto civiles como penales, generalmente destinadas a reparar los daños causados a quien era dueño de esa información confidencial.