28 de julio 2023
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28 de julio 2023
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Cualquier persona extranjera que desee trabajar en España debe disponer de una autorización de trabajo. Sin embargo, son conocidos los casos en los que trabajadores prestan sus servicios sin autorización alguna o los que se caduca su permiso durante el periodo de duración de su contrato de trabajo sin solicitar su renovación.
En las siguientes preguntas, se comentarán los principales efectos y consecuencias de la contratación de empleados que carecen de la autorización correspondiente:
Como se ha indicado al inicio de esta guía, todo ciudadano extranjero que desee trabajar en España debe contar con una autorización de trabajo. Cada persona podrá acceder a distintos tipos de autorizaciones de trabajo dependiendo de su situación personal. De esta forma, teniendo en cuenta lo señalado en la guía "¿Qué requisitos deben cumplir los extranjeros para poder trabajar en España?", en principio podrán trabajar en España:
Aquellos ciudadanos extranjeros que no se encuentren en alguna de las situaciones anteriormente indicadas no podrán, en principio, trabajar en España.
Una de las principales cuestiones que surgen es qué ocurre en las situaciones en las que una persona que carece de una autorización de trabajo se encuentra prestando sus servicios en favor de una empresa. En este caso, el Estatuto de los Trabajadores establece de forma clara que los contratos de trabajo firmados con empleados que carecen de autorización de trabajo son nulos, por lo que el empleado no podrá prestar sus servicios (se entiende que el contrato firmado en esta situación no existe y, por tanto, no se puede obligar a su cumplimiento).
Ahora bien, si el empleado ya ha comenzado su actividad laboral en favor del empleador, el hecho de que el trabajador no tenga autorización para trabajar alguna no supone que este no pueda reclamar el cuimplimiento de sus derechos laborales. Así, el empleado podrá reclamar, entre otros, el pago de los salarios pendientes de pago por el empleador o el abono de las vacaciones no disfrutadas.
Nos encontramos en situaciones en las que el empleado cuenta con una autorización de trabajo cuando inicia su contrato de trabajo y que, por el motivo que sea, pierde esta autorización de trabajo durante el periodo de duración del contrato (ya sea porque la Administración deniega su renovación, porque no cumple con los plazos establecidos para presentar la renovación de su autorización, porque se le deniega su solicitud de protección internacional y no presenta el correspondiente recurso, etc.).
El empleado podrá continuar trabajando legalmente aunque haya caducado su tarjeta o TIE siempre que haya solicitado la renovación de su autorización ante la Administración. Se produce así la prórroga automática del permiso del empleado hasta que la Administración resuelva sobre su solicitud de renovación.
En el caso de que no tenga lugar la renovación de la autorización, el empleado deberá comunicar esta situación al empleador con el fin de que pueda terminar la relación laboral. El trabajador tendrá derecho a su finiquito correspondiente, pero no podrá exigir indemnización alguna al empleador dado que se entiende que el fin de la relación laboral tiene lugar por culpa del empleado.
La pérdida de la autorización de residencia por el trabajador no supone la extinción del contrato de trabajo. No es válido que en el contrato se indique de forma expresa que la pérdida de la autorización implique la terminación del contrato.
El hecho de que un contrato de trabajo no se haya firmado por escrito no significa que la relación laboral sea inexistente. El mero hecho de que el empleado preste sus servicios en favor del empleador siguiendo sus instrucciones permite justificar la existencia de la relación laboral y, por tanto, siguiendo lo indicado en el apartado anterior, el empleado dispondría de los derechos laborales que le reconoce el Estatuto de los Trabajadores.
Ahora bien, en este caso, el empleado deberá demostrar la existencia de la relación laboral con los medios de prueba que disponga (p. ej. con emails o mensajes en los que se recogen las instrucciones para el empleado, por testimonio de otros compañeros, etc.). La existencia de esta relación laboral podrá ser reconocida por el propio empleador en un proceso de conciliación, o si así lo ha establecido un inspector de trabajo, tras el levantamiento del correspondiente acta.
De esta forma, el empleado extranjero sin autorización de trabajo tendrá derecho a la defensa de sus derechos laborales, aunque no hubiera firmado contrato alguno.
En este punto, es importante distinguir entre las sanciones que le pueden corresponder tanto al empleado como al empleador por trabajar sin autorización de trabajo:
La Administración podrá iniciar un procedimiento sancionador contra todas aquellas personas que presten sus servicios por cuenta ajena (es decir, como empleado de otra persona) sin contar con la correspondiente autorización de trabajo. En concreto, esta conducta podrá ser considerada por parte de las autoridades como una infracción grave. Las infracciones graves podrán conllevar una multa que oscila de 5.001 a 10.000 euros. La cuantía concreta de esta sanción se definirá atendiendo a la propuesta de sanción establecida por la policía (en la propuesta tendrá en cuenta la situación familiar del trabajador, su posible reincidencia, etc.).
En todo caso, la Administración podrá acordar, respetando siempre el principio de proporcionalidad, sustituir la sanción de multa por la sanción de expulsión del territorio español, durante la tramitación del expediente sancionador. Esta decisión deberá ser justificada, señalando los motivos por los que se solicita la expulsión del empleado en lugar de imponer una multa (p. ej. se solicita la expulsión por el empleado tenía antedecentes penales).
En ningún caso se podrá sancionar al empleado con multa y expulsión a la vez. La Administración deberá solicitar una de las dos sanciones en base al principio de proporcionalidad, es decir, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta sancionada, la situación del empleado, su arraigo en España, la existencia de hijos menores del empleado en España, entre otros factores.
Asimismo, la persona que ha estado trabajando dado de alta en la Seguridad Social sin contar con la autorización correspondiente podrá perder sus cotizaciones acumuladas durante el todo el periodo en el que no contaba con la correspondiente autorización. En todo caso, la Seguridad Social no podrá acordar automáticamente la supresión de las cantidades cotizadas, sino que deberá iniciar un procedimiento sancionador, permitiendo así al empleado aportar las alegaciones que estime oportunas.
Los empleados que carecen de una autorización de trabajo y que, por tanto, no han podido cotizar legamente, tienen derecho a acceder a las prestaciones de la Seguridad Social básicas (p. ej. derecho a recibir prestación médica en situaciones de especial gravedad).
Las consecuencias para el empleador de contratar a uno o varios empleados que carecen de la autorización de trabajo correspondiente son aún más importantes o graves. Así, al igual en el caso del empleado, la Administración podrá iniciar el correspondiente procedimiento sancionador contra el empleador. En este caso, la infracción por contratación de empleados sin autorización es considerada como muy grave. La posible multa que se podría imponer sobre el empleador oscilaría de 10.001 a 100.000 euros, dependiendo de la gravedad del incumplimiento llevado a cabo por parte del empleador (p. ej. la sanción será superior si el empleador tenía en su plantilla a varios empleados sin autorización de trabajo, si no se respetaba los más mínimos derechos laborales de los empleados, etc.).
Además de esta sanción, la Administración podrá acordar el cierre de la empresa o de alguno de sus establecimientos durante un periodo de tiempo de hasta seis meses. El acuerdo de este cierre se adoptará atendiendo en todo caso al principio de proporcionalidad, es decir, teniendo en cuenta a la gravedad del incumplimiento llevado a cabo por el empleador (p. ej. es más probable que se pueda llegar a sancionar a la empresa con su cierre temporal si ha llevado a cabo la contratación de varios empleados en situación irregular, si no se garantizaba unas mínimas condiciones de seguridad a los empleados, etc.).
Esta conducta de contratación de empleados sin autorización de trabajo podrá llegar a ser considerada como delito con pena de cárcel de hasta 18 meses en los casos en los que el empleador haya realizado la contratación reincidente de empleados sin la correspondiente autorización de trabajo, o en los que se entienda que el empleador ha participado en una red de tráfico ilegal de mano de obra.
Independientemente de la sanción administrativa anterior, el empleador deberá enfrentarse a las posibles reclamaciones que pueda realizar el empleado por vía laboral. Así, el trabajador podrá acudir a la vía judicial con el fin de que se reconozca la existencia de la relación laboral (p. ej. porque el empleado desee obtener una autorización de trabajo por la vía de la autorización por circunstancias excepcionales de arraigo laboral). En el caso de que se demuestre que la existencia de la relación laboral, o de que el propio empleador la reconozca durante el acto de conciliación, el empleador deberá abonar, entre otros, las nóminas que estuvieran pendientes de pago, las cantidades debidas por el posible despido improcedente, las vacaciones pendientes que le corresponde al trabajador, etc.).
Finalmente, el empleador también será responsable por las cotizaciones sociales del empleado que no hubiera abonado por encontrarse contratado en situación irregular. Así, la Administración puede llegar a exigirle al empleador el pago de todas las cotizaciones que no se abonaron al empleado, con el correspondiente recargo por incumplir con sus obligaciones e intereses de demora.
Los ciudadanos extranjeros que deseen trabajar en España deberán disponer de la correspondiente autorización de trabajo a la cual podrá acceder dependiendo de su situación personal.
Tanto el empleador como el empleado podrán ser sancionados en el caso de que exista una relación laboral a pesar de que el empleado carezca de una autorización de trabajo.
La Administración podrá iniciar un procedimiento sancionar por una infracción grave contra cualquier persona que presta sus servicios como empleado sin la correspondiente autorización. En este caso, la infracción oscilará de 5.001 a los 10.000 euros. Esta pena podrá ser sustituida por una orden de expulsión teniendo en cuenta en todo caso el principio de proporcionalidad.
Por otro lado, la Administración podrá iniciar un procedimiento sancionar por una infracción muy grave contra el empleador, lo cual puede conllevar a una sanción que oscila de 10.001 a 100.000 euros, más las posibles reclamaciones que pueda presentar el empleado.