24 de abril de 2024
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En los últimos tiempos muchas personas, que mantuvieron sus trabajos, pensaron en iniciar un emprendimiento. Otras, que lo perdieron, se vieron en la necesidad de pensar en un emprendimiento. Tanto unas como otras investigaron las alternativas para lanzarse con el propio negocio. Puede ser con la propia idea y de cero, por lo que hay que ponerlo en marcha y eso implica un riesgo muy incierto de ganar o perder. O puede ser con una franquicia: el negocio está prearmado sobre la base de una idea ajena pero ya probada, así que el riesgo de perder es relativamente menor (aunque también lo es la posibilidad de ganar debido a los costos de la franquicia). Igualmente, al propio negocio de franquicia también hay que ponerlo en marcha. Por último, puede ser con un negocio basado sobre una idea ajena pero parecida a la propia que, además, está probada porque el negocio ya está en marcha y hay registros de su rendimiento, lo cual representa un riesgo menos incierto de ganar o perder. Esta tercera alternativa, que combina aspectos del negocio de cero y del negocio de franquicia, lleva a pensar en un fondo de comercio. En esta guía se explicará cómo se logra comprarlo para dar el puntapié al emprendimiento personal.
Son todas las cosas y todos los bienes inmateriales, con valor económico, que integran una empresa de cualquier rubro. Económica y jurídicamente se consideran en conjunto, formando una unidad de explotación o aprovechamiento comercial. La magnitud económica del fondo puede ser casi igual que la empresa o menor (por ej., el fondo de nada más una sucursal).
La Ley nacional N° 11.867 y el Decreto del Poder Ejecutivo nacional N° 88.168/1936 (ambas disposiciones en adelante, la "LTFC") reglamentan específicamente las cuestiones más importantes de la transferencia de un fondo de comercio. En todo lo demás se aplica el Código Civil y Comercial de la Nación.
Un fondo de comercio incluye:
A pesar del nombre comercial, un fondo no tiene la llamada "personalidad jurídica". Esto significa que por ley no se lo debe considerar independientemente de las personas y entidades (que sí tienen personalidad jurídica). Siempre pertenece a una o más personas. Por eso, cada "deuda del fondo" o "gasto del fondo" es, en realidad, una deuda o un gasto de la persona o entidad dueña del mismo.
No integran un fondo de comercio:
Para vender la sociedad comercial dueña del fondo es necesario, separadamente del contrato para transferir el fondo, firmar otro contrato que debe cumplir requisitos legales diferentes.
Es cambiar total o parcialmente la titularidad y posesión del fondo de comercio para que pase a ser explotado solo (o también) por otra u otras personas y/o entidades como dueñas totales o parciales y que así sean reconocidas por cualquier otra persona o entidad, incluyendo las autoridades públicas.
El cambio de la titularidad y posesión requiere firmar un contrato. El reconocimiento como titular requiere inscribir el contrato firmado en un Registro Público de Comercio provincial.
Usualmente la transferencia es onerosa, es decir, a cambio de un precio pagadero en Pesos. La ley también permite que sea gratuita, sin que se entregue dinero ni otra cosa para adquirir el fondo.
Son las partes contractuales:
Varias personas y/o entidades no participan directamente en la transferencia. Sin embargo, se enfrentan con sus consecuencias económicas y/o jurídicas en cuanto les concierne.
Son las personas y/o entidades acreedoras de la vendedora por deudas comerciales. Éstas son las deudas que cumplen los siguientes requisitos:
- fueron tomadas por la vendedora antes del fin del período de oposiciones mencionado más abajo.
- son por compras de mercaderías o contrataciones de servicios (privados o públicos) que son gastos generales del fondo de comercio.
- son ciertas (en vez de contingentes, que podrían no llegar a existir).
- no están garantizadas con prenda o hipoteca otorgada por la vendedora.
- no fueron pagadas totalmente, perdonadas o invalidadas antes del fin del período de oposiciones mencionado más abajo.
La transferencia impacta en las acreedoras comerciales porque, después de concretada, la vendedora no tendrá el fondo pero seguirá siendo su deudora. El fondo sirvió a la vendedora como fuente de ingresos para pagar las deudas comerciales generadas por su explotación. Y para las acreedoras comerciales fue: primero, el respaldo patrimonial de la vendedora que tuvieron en cuenta para darle los créditos; y, segundo, la garantía básica que tenían por si la vendedora no los pagaba.
En general las acreedoras comerciales son afectadas negativamente por la transferencia del fondo y consiguiente pérdida de la garantía básica que les representaba. Por lo tanto, la LTFC permite a cualquier acreedora comercial "oponerse" a la transferencia, es decir, comunicar por escrito y durante el período de oposiciones mencionado más abajo su rechazo de aquella y su reclamo de cobrar anticipada y totalmente su crédito.
La ley no obliga a ninguna acreedora comercial a oponerse. Cada una puede hacerlo o no según su conveniencia. No firman el contrato de transferencia junto con las partes y no es usual que se les proponga firmarlo.
Si la vendedora es una persona casada (ya sea conviviendo o separada de hecho) y el fondo de comercio es un bien ganancial entonces su esposa/o también debe firmar el contrato. No debe hacerlo únicamente si el fondo resulta ser un bien propio para la vendedora.
Para más información puede consultarse la guía legal ¿Cuándo debe el cónyuge/conviviente firmar también un contrato?.
Está a cargo de la autoridad pública administrativa de la provincia donde está ubicado el fondo de comercio. A esa autoridad se le debe solicitar la inscripción del contrato como se menciona más abajo.
Por ejemplo, está a cargo de la Inspección General de Justicia si el fondo se ubica en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de la Inspección de Personas Jurídicas si se ubica en Córdoba o de la Dirección de Personas Jurídicas si está ubicado en Mendoza.
Es la autoridad pública administrativa provincial que otorgó la habilitación para explotar el fondo de comercio. Después de la inscripción del contrato en un Registro Público de Comercio provincial a esa autoridad se le debe solicitar la transmisión de la habilitación como se menciona más abajo.
Dependiendo de las circunstancias puede haber otra u otras autoridades públicas en las que impacte la transferencia.
Si la compradora es una o más personas entonces al firmar el contrato deben, además, manifestarse, con forma y efecto de una declaración jurada, sobre su condición de Persona Expuesta Políticamente.
De existir un embargo judicial sobre el fondo entonces, antes de concretarse la transferencia, la vendedora debe obtener del Juzgado que lo impuso una resolución definitiva e inapelable de levantamiento del embargo a fin de que la compradora pueda recibir el fondo libre del mismo.
Si el fondo de comercio pertenece a una empresa importante en su rubro podría ser obligatorio solicitar a ese organismo del Gobierno nacional que autorice la transferencia. El otorgamiento de la autorización puede ser una condición especial para concretar la transferencia como se menciona más abajo.
Cuando hay acreedoras comerciales opuestas entonces, antes de concretarse la transferencia, la vendedora debe solicitar a esa entidad financiera la apertura de cuentas bancarias para el depósito del importe retenido como se menciona más abajo.
Transferir un fondo de comercio, desde el más simple hasta el más complejo, lleva cierto tiempo cuando se desea hacerlo de manera válida y prolija.
Primero, la vendedora reúne toda la información y documentación relevantes sobre el fondo de comercio. Para cumplir con la LTFC, debe incluir un listado inicial de las deudas comerciales de la vendedora con detalle de las respectivas acreedoras comerciales, fechas de creación, montos pendientes de pago y fechas de vencimiento.
Segundo, la compradora realiza un análisis integral del fondo sobre la base de aquella información y documentación más cualquiera otra que obtenga de fuentes independientes (por ej., una autoridad pública administrativa, el Poder Judicial, etc.).
Finalizado el análisis integral del fondo de comercio, las partes acuerdan:
Algunos ejemplos: (1) La vendedora tiene deudas con proveedores incluidos en el listado inicial por $1.500.000, un banco por $500.000 y la AFIP por $150.000. Durante el período de oposiciones no se presentaron rechazos a la transferencia. En tal caso el precio debe ser por lo menos $1.500.000. (2) La vendedora tiene deudas con proveedores incluidos en el listado inicial por $1.500.000, un banco por $500.000 y la AFIP por $150.000. Durante el período de oposiciones un proveedor que no fue incluido en el listado inicial se presentó rechazando la transferencia. La deuda con ese proveedor es por $600.000. En tal caso el precio debe ser por lo menos $2.100.000. (3) La vendedora tiene deudas con proveedores incluidos en el listado inicial por $1.500.000, un banco por $500.000 y la AFIP por $150.000. Durante el período de oposiciones no se presentaron rechazos a la transferencia. Mientras tanto la vendedora reconoció, por un lado, una deuda con un proveedor que no fue incluido en el listado inicial por $300.000 y, por otro lado, un monto mayor de la deuda con la AFIP, por $220.000. En tal caso el precio debe ser por lo menos $1.800.000.
Si en la fecha cuando se concreta la transferencia no están cumplidos ambos requisitos previos entonces la transferencia es inválida, cualquier acreedora comercial podrá cuestionarla judicialmente y las partes serán igualmente responsables por los daños y perjuicios causados.
- instrumento privado: el contrato es impreso y firmado en papel común. Las partes deberán firmarlo en presencia de un escribano público para que pueda certificar sus firmas.
Cualquier modificación futura del contrato podrá documentarse en un instrumento privado con firmas certificadas o una escritura pública según elijan las partes.
- escritura pública: el contrato es transcripto en una escritura pública redactada por un escribano público que las partes deberán firmar en su presencia.
Cualquier modificación futura del contrato deberá documentarse únicamente en una escritura pública (redactada ya sea por el mismo escribano público u otro).
Para elegir la fecha de firma del contrato las partes tienen varias alternativas. Deben tener en cuenta que las consecuencias jurídicas del contrato son diferentes dependiendo de cuántos de ambos requisitos previos estarán cumplidos antes de la fecha de firma. Así, las partes:
A - pueden firmar el contrato antes de cumplir ambos requisitos previos pero todavía no deben concretar la transferencia porque falta cumplir ambos requisitos previos.
B - pueden firmar el contrato durante el período de publicaciones pero todavía no deben concretar la transferencia porque falta cumplir ambos requisitos previos.
C - pueden firmar el contrato durante el período de oposiciones pero todavía no deben concretar la transferencia porque falta cumplir ambos requisitos previos.
D - pueden firmar el contrato después de cumplidos ambos requisitos previos y ya pueden concretar la transferencia en la misma fecha de firma o cualquier fecha posterior que elijan.
Consecuencias jurídicas de elegir:
Con el contrato preliminar las partes acuerdan lo relativo al cumplimiento de ambos requisitos previos y a cualquier condición especial de la transferencia. Con el contrato definitivo pueden concretar la transferencia y hacer la inscripción en un Registro Público de Comercio provincial y la transmisión de la habilitación. Los dos contratos deben ser escritos. Dependiendo de las circunstancias las partes pueden elegir escribirlos: en un único documento que firman una sola vez al fin de la etapa precontractual; o en dos documentos separados, uno que firman al fin de la etapa precontractual, y otro que firman a más tardar en la fecha cuando se concretará la transferencia.
Antes de la fecha cuando se concretará la transferencia ésta debe ser anunciada mediante avisos publicados en 5 ediciones seguidas de los siguientes medios gráficos: el Boletín Oficial de la provincia donde está ubicado el fondo de comercio y un diario de interés general ampliamente vendido en esa provincia.
Durante 10 días corridos desde la fecha de la más tardía quinta publicación de los avisos (no inclusive) las acreedoras comerciales de la vendedora pueden oponerse a la transferencia.
Debe ocurrir después de cumplidos ambos requisitos previos. Además, en la fecha elegida por las partes e indicada en el contrato deben estar satisfechos los siguientes requisitos:
- la vendedora traspasa la titularidad y posesión del fondo de comercio a la compradora.
- la compradora hace alguno de los siguientes actos:
Luego la compradora debe depositar el importe retenido en una o más cuentas especiales abiertas en el Banco de la Nación Argentina. Así, las acreedoras comerciales opuestas que embarguen el importe retenido y depositado podrán cobrarse sus créditos. Las que no lo embarguen perderán la oportunidad de cobrar sus créditos. Finalmente, de haber un remanente del importe retenido y depositado el Banco de la Nación Argentina deberá entregarlo a la vendedora.
Después de concretada, la transferencia es válida para las partes y, en cuanto les concierne, deben considerarse como ex dueña y dueña del fondo de comercio, respectivamente. No obstante ello, salvo el cónyuge de la vendedora casada (que puede haber tenido que firmar el contrato también), para cualquier otra persona o entidad, incluyendo las acreedoras comerciales de la vendedora y la autoridad pública otorgante de la habilitación, la transferencia todavía no tiene consecuencias jurídicas. Esto significa que, en cuanto concierne a esas otras personas y/o entidades, deben seguir considerando a la vendedora como dueña del fondo. La transferencia será válida para aquellas otras personas y/o entidades recién a partir de la inscripción del contrato en el correspondiente Registro Público de Comercio provincial.
La solicitud de inscripción debe ser recibida por la autoridad pública administrativa a cargo del Registro Público dentro de los 10 días corridos después de concretada la transferencia. De recibirla más tarde esa autoridad rechazará la solicitud, el contrato no será inscripto y la transferencia será inválida para todas las personas y/o entidades salvo las partes.
Luego de la inscripción del contrato en un Registro Público de Comercio provincial también debe solicitarse la transmisión de la habilitación a la autoridad habilitante. La LTFC no fija un tiempo límite para presentar esta solicitud. Sin embargo, mientras no se cambie la titularidad de la habilitación a favor de la compradora, la autoridad habilitante, en cuanto le concierne, deberá seguir considerando a la vendedora como titular de la habilitación.
Un fondo de comercio es el conjunto de cosas y bienes inmateriales con valor económico que integran una empresa. Puede ser transferido total o parcialmente por un precio o gratis. Para transferir válidamente la titularidad y posesión del fondo, deben cumplirse ciertos requisitos legales durante un cierto tiempo de entre 15 y 19 días corridos. Los términos de la transferencia, incluyendo el precio y la modalidad del pago, deben cumplir con la Ley nacional N° 11.867. Se los debe acordar por escrito. El contrato puede ser firmado en papel común con firmas certificadas por un escribano público o en escritura pública. Después de concretada la transferencia, el contrato debe ser inscripto en el Registro Público de Comercio de la provincia donde está ubicado el fondo. Por último se debe solicitar la transmisión de la habilitación a la autoridad pública que la otorgó.