27 de marzo 2023
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España es una vía de entrada para muchas personas extranjeras que desean una vida mejor, y muchas de estas personas se encuentran en situación de irregularidad (sin papeles) ya sea porque se excedieron del visado de turismo, ya sea porque no consiguieron renovar su autorización de residencia, entre otros. En esta situación de irregularidad, las personas extranjeras pueden verse afectados por una orden de expulsión como consecuencia de la detención arbitraria de la Policía y no tengan ningún permiso de residencia que mostrar, ya que la Ley de Extranjería indica que es una infracción grave estar en España sin permiso de residencia, por lo que resulta fundamental estar bien asesorado.
En la presente guía, se va a explicar en qué consiste el procedimiento de expulsión y cuáles son las diferentes fases por las que transcurre el procedimiento. En segundo lugar, se explicará el recurso de reposición contra la sanción de expulsión y la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares como por ejemplo la suspensión de la orden de expulsión. En tercer y último lugar, se contestará a la pregunta sobre si es posible solicitar la revocación de oficio de la resolución de expulsión posteriormente, es decir, una vez ya esté firme la resolución.
La situación administrativa de las personas extranjeras se regula fundamentalmente en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, (conocida como "Ley de Extranjería") y en su reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. En estas leyes se regula cómo una persona extranjera puede conseguir distintos permisos de estancia o de residencia, y también regula las infracciones y sanciones en caso de encontrarse en situación irregular ("sin papeles").
La Ley de Extranjería indica que son infracciones graves: "encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada por más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documento análogos cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los permisos en el plazo previsto reglamentariamente". Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 hasta 10.000 euros, aunque se permite aplicar la expulsión del territorio español en lugar de la sanción de multa.
Una persona se encontrará en situación irregular en las siguientes situaciones:
Cuando una persona se encuentra en situación irregular, y le para la policía, le pueden iniciar un procedimiento administrativo sancionador por infracción de la normativa de extranjería. La sanción será una multa económica o la expulsión del territorio español. Además, llevará añadida una prohibición de entrada tanto en España como en la mayoría de los países de la Unión Europea (espacio Schengen) durante un período de tiempo que puede variar entre 3 y 10 años.
La orden de expulsión es una resolución que obliga a una persona extranjera que se encuentra en situación irregular en España a abandonar voluntariamente el territorio español en un plazo establecido (entre 7 días a 30 días). Si no abandona voluntariamente, la policía podría localizarle y proceder a expulsarle de forma forzosa.
¿En qué se diferencia la devolución, expulsión, retorno y salida obligatoria?
Devolución: Es la medida que se puede adoptar cuando un extranjero es interceptado intentando entrar en España de manera irregular o cuando habiendo sido expulsado previamente es detenido en España estando vigente la prohibición de entrada.
Expulsión: Es una sanción que se puede imponer al extranjero que está en España en situación irregular y que, en caso de ejecutarse, implica la repatriación de la persona a su país de origen.
Retorno: Es la situación que se produce cuando, por falta de los requisitos necesarios para la entrada en el país, se acuerda el regreso del extranjero a su país de origen.
Salida obligatoria: Es la medida que sigue a toda resolución administrativa por la que se deniega a un extranjero una solicitud de asilo, de prorroga de estancia, de autorización de residencia o de su renovación. Implica que se le concede un plazo máximo de quince días para que voluntariamente abandone España.
El procedimiento se desarrolla principalmente en tres fases.
1) "Inicio del procedimiento sancionador" que tiene lugar cuando se le comunica a la persona extranjera que se va a iniciar un expediente administrativo sancionador por encontrarse en España en situación irregular. Esta fase suele ocurrir cuando la Policía para a una persona extranjera en la calle y le pide un permiso de residencia en vigor; en caso de no tener, le trasladará a la comisaría donde podrá estar 72 horas retenido mientras inician el procedimiento. Una vez en comisaría, se le ofrecerá un abogado de oficio (en caso de no tener un abogado particular).
2) "Propuesta de sanción" donde la Policía entregará a la persona extranjera un documento en el que se comunica la propuesta de sanción por la infracción cometida, que generalmente, será la expulsión del territorio español. La entrega de dicha documento no significa la expulsión del territorio de forma inmediata, sino solo el inicio del procedimiento para ser expulsado. Una vez notificado esta resolución, el abogado tendrá un plazo de 48 horas para presentar unas alegaciones (se trata de un escrito elaborado por un abogado donde se intenta acreditar que el extranjero tiene arraigo en España).
En estas alegaciones es muy importante indicar todas las circunstancias personales, familiares, sociales y económicas que tenga la persona extranjera y si tiene solicitada una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, aportando todas las pruebas documentales que se pueda para sostener lo alegado.
Si se acredita que la persona extranjera tiene un procedimiento para regularizar su situación, el Instructor del expediente (la persona encargada de analizar las alegaciones presentadas por la persona y de emitir la resolución final) comprobará el estado de tramitación. Si considera que reúne los requisitos para obtener el permiso de residencia, procederá a archivar el procedimiento sancionador (es decir, dará por terminado el asunto). En caso contrario, continuará con el procedimiento sancionador, aunque podrá acordar que se imponga la sanción de multa económica en vez la expulsión..
¿Qué es una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales?
Son un tipo de autorizaciones de residencia y trabajo que se podrán conceder a ciudadanos extranjeros que se hallen en España, y que cumplan ciertos requisitos. Existen tres tipos de arraigos: el arraigo social (cuando la persona extranjera lleva más de 3 años en España y presente un precontrato de trabajo); el arraigo laboral (cuando la persona extranjera lleva más de 2 años en España y haya cotizado más de 6 meses en la Seguridad Social); y el arraigo familiar (cuando se es padre/madre de un hijo con nacionalidad española, o cuando se es cónyuge/pareja/hijo/padre de un familiar español).
3) "Resolución final" donde la Policía notificará a la persona extranjera la resolución final tras tener en cuenta las alegaciones presentadas. Una vez notificada la resolución de expulsión, la persona extranjera estará obligado a abandonar el territorio español en el plazo que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior a las setenta y dos horas, excepto en los casos en que se aplique el procedimiento preferente. Si la persona extranjera no cumple con la salida voluntaria, la Policía podría localizarle, detenerle y obligarle a salir. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento (consiste en retener a la persona extranjera en un Centro de Internamiento de Extranjeros), que no podrá exceder de cuarenta días.
¿Sanción económica o expulsión?
La Ley de Extranjería indica que se puede sancionar a las personas extranjeras con la expulsión del territorio español o con una multa económica. No obstante, la Administración venía aplicando únicamente la expulsión.
No obstante, en el año 2021 el Tribunal Supremo confirmó en distintas sentencias (sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 17 de marzo de 2021 (rec.2870/2020)) que la regla general en caso de encontrarse una persona extranjera en situación irregular en territorio nacional no será la de la expulsión del mismo, sino que esta sanción solo procederá en el caso de que concurran circunstancias agravantes.
Algunos de estas circunstancias agravantes serían: a) que el extranjero constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; b) la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; c) no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria; d) la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia, entre otros.
Una vez notificada la resolución final imponiendo la sanción de expulsión a la persona extranjera por encontrarse en situación irregular, este tiene la posibilidad de presentar un recurso administrativo de reposición o un recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado.
El recurso de reposición contra una sanción de expulsión es un escrito mediante el cual la persona extranjera muestra su disconformidad con la resolución de la Delegación de Gobierno de la comunidad autónoma correspondiente que expresa la obligación de abandonar España por encontrarse de manera irregular en él. En otras palabras, se trata de un escrito formal en el que se comunica el desacuerdo con la sanción de expulsión, y se explica los motivos por los cuales no corresponde la expulsión.
El recurso de reposición es gratuito y potestativo, es decir, es voluntario, y se tiene que enviar en el plazo máximo de un mes desde que se notifica la resolución de expulsión. Si nos pasamos ese plazo de un mes, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo con abogado y procurador, en el plazo de dos meses. El recurso irá dirigido al mismo órgano que ha resuelto, es decir, a la Oficina de Extranjería de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Autónoma que corresponda.
En el propio recurso de reposición se puede solicitar la adopción de medidas cautelares, siendo la más importante la suspensión de la orden de expulsión.
Una medida cautelar es una petición que se realiza a la Administración para que adopte un mandato provisional mientras estudian el recurso con el fin de evitar todo riesgo que pudiera impedir el desarrollo adecuado del proceso. En el caso concreto de los expedientes de expulsión, las medidas cautelares tienen su base en que si se obliga a la persona extranjera a abandonar el país y finalmente se estima su recurso, se le habría producido unos perjuicios de difícil reparación. Por tanto, se solicita que mientras dure el recurso, el extranjero no tenga la obligación de abandonar España.
Para ello habrá que justificar que se tiene motivos para solicitar la medida cautelar por lo que habrá que demostrar que la persona extranjera tiene arraigo en España ya sea por tener familiares directos (cónyuge, pareja de hecho, padres o hijos) con residencia legal o españoles, por intereses sociales o económicos. Si se tiene alguna solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo (arraigo familiar, social o laboral), será oportuno indicar este hecho y aportar la documentación que se tenga, puesto que esto podría justificar la adopción de la medida cautelar.
Una de las muchas dudas que se tiene es si la orden de expulsión puede ser revocada de oficio (es decir, si se puede dejar sin efecto aunque haya una resolución final firme).
La respuesta es "Sí" siempre que se cumpla con los requisitos para obtener una autorización de residencia en España, aunque será un acto discrecional por parte de la Subdelegación de Gobierno. Esto quiere decir que la administración no tiene la obligación de revocar la orden de expulsión, aunque por lo general, si se justifica documentalmente a través del escrito presentado que se dan esas especiales circunstancias entonces se revocará de oficio.
Por tanto, aunque se tenga una resolución de expulsión, la persona extranjera puede solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales para regularizar su situación administrativa y solicitar expresamente en dicha solicitud la revocación del expediente de expulsión. Como se ha dicho, la decisión es discrecional por parte de la Administración, pero por lo general, se suele revocar si la persona extranjera cumple con los requisitos para regularizarse.
Además, en caso de ser cónyuge o pareja de hecho con un español, la solicitud de revocación de la orden de expulsión se acordará siempre que se haya dictado como consecuencia de una estancia irregular en territorio español.