9 janvier 2020
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L'acquisition d'un fonds de commerce est souvent privilégiée par les entrepreneurs qui souhaitent reprendre une activité commerciale sans avoir à commencer de zéro. La cession du fonds s'accompagne alors de la transmission d'un ensemble de biens corporels et incorporels nécessaires à son exploitation. Seuls les actifs de l'entreprise sont cédés, le passif (dettes et contrats) étant quant à lui exclu de la cession, ce qui constitue une différence majeure avec la reprise de société. Il n'existe pas cependant de définition limitative de la composition d'un fonds de commerce. Il est donc essentiel de bien définir dans l'acte de vente le champ de la cession, afin pour l'acheteur d'avoir une idée claire des biens dont il fait l'acquisition, mais également pour le vendeur de bénéficier d'une meilleure garantie sur le paiement du prix des divers biens cédés (appelé "privilège du vendeur").
La notion d'élément incorporel regroupe tous les biens de l'entreprise qui ont une valeur économique, mais qui n'existent pas matériellement.
Il n'existe pas de liste limitative de ces éléments, dont la loi se borne à énumérer les cas les plus importants (articles L. 141-5 et L142-2 du Code de commerce).
La clientèle (à laquelle on ajoute souvent "l'achalandage") désigne l'ensemble des personnes qui ont recours aux services du commerçant, soit en raison de sa personnalité, soit en raison de son emplacement.
La clientèle constitue l'élément indispensable du fonds de commerce. Elle fait obligatoirement partie de la cession, car sans clientèle le fonds n'existe pas. Ainsi, la cessation d'activité pendant une trop longue période, dès lors qu'elle a fait disparaître la clientèle, implique une disparition du fonds de commerce. De façon réciproque, la cession de clientèle est assimilée à une cession de fonds de commerce.
Fichier clients et RGPD : les informations sur la clientèle sont généralement regroupées dans un fichier (papier ou informatique) remis à l'acquéreur lors de la cession. Il est impératif de s'assurer que ce fichier a été établi en conformité avec la réglementation sur la protection des données personnelles (recueil du consentement du client, informations sur les droits…). Sauf s'il avait déjà donné son accord préalable, le consentement du client doit à nouveau être recueilli lors de la cession.
Le fonds de commerce est également constitué des signes qui permettent l'identification du commerce auprès de la clientèle (on parle également de "signe de ralliement").
Le nom commercial est le nom sous lequel le commerce est connu du public. Il ne s'agit pas obligatoirement de la dénomination sociale de l'entreprise. Ce nom est choisi librement : il peut s'agir d'un nom de famille (c'est souvent le cas pour les entreprises familiales), ou d'un nom de fantaisie.
L'enseigne est la matérialisation du nom du commerce sur la façade de l'établissement. Selon la loi du 29 décembre 1979, " constitue une enseigne toute inscription, forme, ou image apposée sur un immeuble et relative à une activité qui s'exerce ". L'enseigne est le signe visible sur la façade de l'établissement, permettant aux clients d'identifier l'entreprise.
La marque de fabrique, de commerce ou de services est un signe graphique protégé par son enregistrement auprès de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) et sa publication au Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI). La validité de la marque est attestée par un certificat d'enregistrement délivré par l'INPI, remis à l'acquéreur.
Formalité : l'acte de vente du fonds doit faire l'objet d'une demande d'inscription auprès de l'INPI afin de rendre public le transfert de titulaire de la marque. La procédure peut être réalisée en ligne sur le site de l'INPI.
Lorsque le commerçant est locataire des locaux dans lesquels il exploite son fonds, il bénéficie du régime protecteur des baux commerciaux. Le droit au bail désigne le droit du commerçant au renouvellement de son bail ou, en cas de refus du renouvellement par le bailleur, de recevoir une indemnité d'éviction. L'indemnité correspond en général à la valeur marchande du fonds, fixée suivant les usages de la profession.
Sauf clause contraire, ce droit fait partie intégrante des éléments cédés avec le fonds.
Remarque : il est possible de céder un fonds de commerce sans droit au bail. Mais dans ce cas, la valorisation du fonds sera grandement diminuée.
Le bailleur ne peut pas s'opposer à la cession du droit au bail lorsque celui-ci fait partie d'une cession globale du fonds de commerce. Toutefois, il convient de vérifier dans le contrat de bail s'il existe une clause destinée à permettre au bailleur de contrôler la cession, notamment :
Domaine public : l'autorisation d'occupation du domaine public (trottoirs, places...) par un commerce est délivrée à titre personnel. Elle ne peut être ni cédée, ni sous-louée, ni vendue à l'occasion d'une cession du fonds. L'acquéreur du fonds peut, par anticipation, demander à l'autorité compétente une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour l'exploitation de ce fonds.
Formalité : A moins que le contrat de bail n'impose une formalité particulière, la cession du bail doit en principe être notifiée au bailleur par voie d'huissier. Il est toutefois fréquent, lorsque le bailleur donne son accord à la cession, soit en intervenant à l'acte, soit dans une lettre, que celui-ci dispense les parties des formalités de notification.
Certains commerces nécessitent pour leur exploitation la détention d'une autorisation, licence ou agrément. Il s'agit par exemple des débits de boissons alcoolisées ou de tabac, des pharmacies, des agences de voyages ou immobilières, des hypermarchés...
Il faut alors distinguer :
Droit de terrasse : l'administration considère que le "droit de terrasse" est accordé à titre personnel et ne fait pas partie du fonds de commerce. En cas de changement de propriétaire du fonds, la demande d'autorisation doit donc être renouvelée.
Un fonds de commerce peut reposer sur l'exploitation de créations ou d'inventions qui lui sont propres, dans la mesure où elles n'existent pas chez la concurrence et participent de son attractivité pour la clientèle. Ces éléments seront inclus dans la cession à condition de faire l'objet d'une désignation expresse dans le contrat.
Cette catégorie regroupe les marques, les brevets d'invention, les dessins et modèles et les obtentions végétales. Leur enregistrement à l'INPI confère au commerçant un monopole sur leur exploitation.
Formalité : l'acte de cession du fonds doit faire l'objet d'une demande d'inscription auprès de l'INPI afin de rendre public le transfert de titulaire. La procédure peut être réalisée en ligne sur le site de l'INPI.
La notion de secret de fabrique regroupe les procédés de fabrication, non brevetés ou non brevetables, mais qui offrent un intérêt pratique et commercial, et que le fabricant cache à ses concurrents.
Le savoir-faire est une notion plus large qui désigne l'ensemble des connaissances et savoirs techniques qui avantagent le commerçant par rapport à la concurrence. Il peut s'agir de méthodes de travail, de recettes, d'une méthodologie, d'un procédé commercialisation...
Ces connaissances peuvent constituer des actifs intégrés au fonds de commerce à condition d'être secrètes (non connues des concurrents ou du public) et substantielles (elles doivent présenter un véritable intérêt économique). Elles sont généralement formalisées dans un document appelé "bible" ou "manuel opératoire", remis à l'acquéreur.
Un logiciel pourra être considéré comme un élément du fonds de commerce dès lors que le commerçant bénéficie d'un droit patrimonial (en tant qu'auteur ou éditeur par exemple) l'autorisant à céder ses droits sur le logiciel.
En revanche les licences d'utilisation de logiciel prévoient fréquemment une clause interdisant toute cession du logiciel par le licencié. Dans ce cas le tiers éditeur du logiciel devra donner son consentement à la reprise de la licence par l'acquéreur.
Remarque : les logiciels sont protégés par le droit d'auteur comme des œuvres de l'esprit. Cette protection ne requiert pas d'enregistrement spécifique.
L'article L141-5 du Code de commerce désigne comme éléments corporels le matériel, l'outillage et les marchandises.
Exclusion des immeubles : les immeubles affectés à l'exploitation du fonds, et dont le commerçant est propriétaire, ne font pas partie du fonds de commerce. Leur cession doit donc faire l'objet d'un acte séparé.
En général, on estime que les éléments corporels ont une importance secondaire dans la mesure où le fonds de commerce peut exister sans eux. Ils peuvent donc être cédés séparément, ou inclus dans la cession du fonds selon la volonté des parties.
Toutefois, il est possible qu'un matériel spécialisé soit considéré comme un indispensable à l'attractivité du commerce (notamment dans le domaine industriel). Dans ce cas, ce matériel doit être regardé comme un élément déterminant du fonds, obligatoirement inclus dans la cession.
Fonds de commerce électronique : le développement du commerce en ligne a conduit les juges à reconnaître l'existence de fonds de commerce électronique pour les commerçants qui exercent leur activité exclusivement sur internet. Ce type de fonds se caractérise notamment par l'absence d'éléments corporels.
Sous cette catégorie sont regroupés tous des biens mobiliers corporels, durablement affectés à l'exploitation commerciale. Cela comprend l'outillage industriel, le matériel d'équipement, les meubles de bureau… Par définition, ces éléments seront plus nombreux dans le secteur industriel que dans les services.
Les marchandises rassemblent les biens dont la vente constitue l'activité même du commerce. Il s'agit aussi bien des matières premières (qui doivent être transformées avant d'être vendues) que des produits finis directement destinés à la vente.
En principe, la cession d'un fonds de commerce n'inclut ni les dettes ni les créances du commerçant, ce qui englobe également les contrats passés avec des tiers (fournisseurs, distributeurs, consultants, etc.). Les contrats de travail et les contrats d'assurance constituent une exception légale.
L'article L.1224-1 du Code du travail prévoit que la cession de fonds de commerce entraîne obligatoirement le transfert à l'acquéreur de tous les contrats de travail attachés à l'exploitation.
Remarque : si le nouvel exploitant décide de se séparer des salariés du fonds, il sera redevable des indemnités de licenciement correspondant aux droits acquis par les salariés depuis le début de leur contrat de travail.
L'article L. 121-10 du Code des assurances prévoit le transfert automatique des assurances portant sur le fonds de commerce. La règle vise les assurances de dommage sur le fonds lui-même et ses éléments, ainsi que les assurances de responsabilité pour l'exploitation du fonds.
La transmission du contrat d'assurance est automatique à la date de la cession du fonds, sans formalité nécessaire (l'accord de l'assureur n'est donc pas requis).
Remarque : les assurances de personnes et les assurances des véhicules ne bénéficient pas de ce transfert automatique.
En principe, les autres contrats relatifs à l'exploitation du commerce ne constituent pas un élément du fonds. Les parties peuvent toutefois inclure les contrats dont ils souhaitent transférer la titularité en les désignant expressément dans l'acte de cession.
Formalité : la cession du contrat n'est valide qu'à condition de recueillir l'accord du tiers cocontractant. Cet accord peut être donné par tout moyen (email, lettre...), avant ou après la conclusion de la vente du fonds.