26 de agosto 2022
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26 de agosto 2022
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Una persona extranjera (nacional de un estado fuera de la Unión Europea) puede encontrarse en situación irregular en España por diversos motivos, por ejemplo, porque se ha excedido en los 90 días de estancia por turismo, porque no ha renovado a tiempo la tarjeta de residencia que tuviera, o porque ha sido víctima de trata de seres humanos (entre otras posibilidades). Ante estas circunstancias, la Ley de extranjería prevé una forma de regularizarse llamada autorización de residencia por circunstancias excepcionales.
En la presente guía, se va a explicar, en primer lugar, en qué consiste las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, y qué elementos tienen en común. En segundo lugar, se analizará en profundidad los tres tipos de autorizaciones por circunstancias excepcionales más utilizadas: los supuestos de arraigo (arraigo social, laboral y familiar). Por último, se expondrán brevemente las otras autorizaciones por circunstancias excepcionales, que suelen otorgarse con menos frecuencia ya que hay que acreditar unos hechos muy concretos.
Las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales son procedimientos especiales que permiten otorgar un permiso de residencia (y a veces de trabajo) a las personas extranjeras que se encuentran en España en situación irregular (sin papeles), sin tener que llevar a cabo trámites de visado. Es decir, se trata de un procedimiento que únicamente se podrá realizar cuando la persona extranjera se encuentre irregular en territorio español y se tramitará ante la Oficina de Extranjería de la comunidad autónoma donde resida.
Como bien dice el propio nombre, se podrá solicitar cuando concurran en la persona extranjera unas "circunstancias excepcionales". Estas circunstancias excepcionales son variadas y la Ley de Extranjería prevé diferentes supuestos, tales como los diferentes tipos de arraigos (social, laboral, familiar, y para la formación), por razones humanitarias, por ser mujer víctima de violencia de género, etc. Lo que tienen todas en común es que la vigencia de la tarjeta es de un año (salvo el arraigo familiar que lo han modificado recientemente a 5 años), que se pueden solicitar cuando la persona se encuentra en situación irregular, y que se pueden tramitar desde España sin necesidad de salir a su país de origen para la obtención de ningún tipo de visado.
La autorización de residencia y trabajo por arraigo social es uno de los procedimientos más utilizados actualmente por las personas extranjeras para regularizar sus papeles, siendo la característica fundamental la obligación de demostrar que se lleva residiendo más de tres años en España. Se tienen que cumplir todos los siguientes requisitos:
Si se presenta la autorización de residencia y trabajo por arraigo social con contrato de trabajo, este tiene que reunir una serie de condiciones. El contrato de trabajo tiene que ajustarse a las condiciones establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad. Conforme al nuevo Real Decreto Ley 32/2021, el contrato deberá ser indefinido ya que los contratos temporales han desaparecido salvo casos concretos (se mantiene los contratos temporales por circunstancias de la producción y los contratos temporales de sustitución).
Se puede presentar un único contrato de al menos 30 horas a la semana y por el salario mínimo interprofesional (actualmente, 1000 euros al mes en 14 pagas) o el salario establecido en el convenio aplicable. No obstante, se puede presentar un contrato de media jornada (20 horas) si se puede acreditar que se tiene menores de edad o personas con la capacidad modificada a cargo.
Además, se permite presentar más de un contrato a jornada parcial, en una misma o distinta ocupación, y con varios empleadores (hasta ahora, se permitía presentar varios contratos pero de una misma ocupación). En todo caso, la retribución tendrá que ser la proporcional al salario mínimo interprofesional.
En primer lugar, no sirve cualquier vínculo familiar, sino que tiene que ser cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes (padre y/o madre) y descendientes en primer grado (hijos). Estos familiares tendrán que encontrarse de manera regular en España, y se deberá aportar sus permisos de residencia.
En caso de no tener ningún vínculo familiar, entonces se tendrá que aportar un informe de inserción social, el cual se realizará por el organismo pertinente de la Comunidad Autónoma donde resida la persona extranjera. Se trata de una entrevista con un trabajador social, donde se tendrá que acreditar el arraigo del extranjero en España. Para ello, se aportará los medios económicos con los que se cuente, la documentación que acredite los 3 años en España, y los cursos o programas de formación que haya realizado.
Respecto a los medios económicos, por lo general, la persona extranjera tendrá que aportar el contrato de trabajo firmado por el empresario y trabajador. No obstante, existen determinadas excepciones que expondré a continuación:
La autorización de residencia y trabajo por arraigo laboral es un tipo de permiso que se otorga cuando la persona extranjera puede demostrar que tiene arraigo laboral, es decir, cuando ha trabajado un mínimo de 6 meses en España. Se tienen que cumplir todos los siguientes requisitos:
Hasta las recientes Sentencias del Tribunal Supremo 1184/2021, 1802/2021 y 1806/2021, el arraigo laboral era un tipo de autorización muy difícil de conseguir ya que para acreditar la relación laboral y su duración se tenía que presentar una sentencia judicial que reconociera tal relación laboral, o una resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acreditase.
El nuevo Reglamento de Extranjería, que ha entrado en vigor el 16 de agosto 2022, ha incluido las anteriores sentencias en la norma, y los nuevos requisitos para solicitar el arraigo laboral son los siguientes:
Tras la entrada en vigor del nuevo Reglamento de Extranjería, la autorización de residencia y trabajo por arraigo familiar se podrá solicitar en alguno de los siguientes supuestos:
Si se cumple alguno de las anteriores opciones se podrá obtener un permiso de residencia y trabajo, por cuenta ajena y propia, por una duración de cinco años (al contrario de los otros dos arraigos que tienen una duración de un año).
Para poder solicitar el arraigo familiar, se aportará el certificado de nacimiento del Registro Civil española del familiar que da derecho al arraigo familiar, el DNI del familiar español, un certificado de empadronamiento familiar, y se tendrá que acreditar que se carece de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
Se trata de un nuevo tipo de arraigo incluido tras la reforma del Reglamento de Extranjería, y que tiene como objetivo permitir a los extranjeros formarse para poder después cubrir puestos de trabajos claves para la economía española. Se tienen que cumplir los siguientes requisitos:
La autorización será únicamente de residencia por 12 meses prorrogables por una única vez otros 12 meses, si la duración de la formación es superior. Tras la notificación de la concesión de la autorización de residencia, se deberá comunicar a la Oficina de Extranjería la matriculación en un plazo máximo de tres meses. En caso contrario se extinguirá la residencia.
Finalizada la formación y superada, se podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo presentando un contrato de trabajo que garantice como mínimo el Salario Mínimo Interprofesional (1000 euros/mes en 14 pagas) o el salario establecido en el convenio aplicable.
Existen otras autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, que analizaré brevemente a continuación.
En primer lugar, existe la autorización de residencia por razones humanitarias. Se tendrá que acreditar alguno de las siguientes situaciones ocurridas en España: ser víctima de delito contra los derechos de los trabajadores; ser víctima de delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual; ser víctima de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar; o sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada.
En segundo lugar, nos encontramos con la autorización de residencia a mujeres extranjeras víctimas de violencia de género. Es requisito imprescindible que la mujer extranjera haya denunciado ser víctima de violencia de género y aporte al expediente una orden de protección, o un informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género. Para la concesión definitiva de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales se requerirá que el procedimiento penal concluya con sentencia condenatoria o con una resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género.
En tercer lugar, la autorización de residencia por razones de protección internacional se otorga a aquellas personas extranjeras a quien el Ministro de Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, autoriza la permanencia en España conforme a la normativa reguladora del derecho de asilo y de la protección internacional. Por ejemplo, se concederá esta autorización cuando la persona extranjera haya demostrado que ha tenido que huir de su país de origen (por ejemplo, Ucrania, Libia, etc) porque su vida corre peligro.
En cuarto lugar y último lugar, existen las autorizaciones de residencia por colaboración con autoridades policiales, fiscales, judiciales y seguridad nacional, o por colaboración con autoridades administrativas o interés público. Se trata de autorizaciones que pueden obtener las personas extranjeras que se encuentren colaborando y sean víctimas, perjudicados o testigos en un procedimiento contra redes organizadas. Asimismo, cuando la persona extranjera ha sido víctima de trata tiene derecho a la autorización de residencia y trabajo de extranjeros víctimas de trata de seres humanos.
Si se ha solicitado alguna autorización de residencia por circunstancias excepcionales, y esta se ha visto denegada por la Oficina de Extranjería, la persona extranjera (o su representante) podrá presentar un recurso de reposición contra la resolución de denegación. Se trata de un escrito formal en el que se comunica el desacuerdo con la denegación de la solicitud, y se pide de manera explícita que se vuelva a estudiar con detenimiento, pudiendo aportar nueva documentación que fortalezca la solicitud.
El recurso de reposición es gratuito y potestativo, es decir, es voluntario, y se tiene que realizar en el plazo máximo de un mes, desde que se notifica la resolución de denegación. Si nos pasamos ese plazo de un mes, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo con abogado y procurador, en el plazo de dos meses. El recurso irá dirigido al mismo órgano que ha resuelto, es decir, a la Oficina de Extranjería de la Delegación de Gobierno de la comunidad autónoma que corresponda.
Una vez completado el recurso de reposición, la persona extranjera o su representante voluntario (adjuntando un autorización de representación), deberá añadir su firma y, a continuación, deberá hacerlo llegar al organismo competente en persona, mediante cualquier Registro, o telemáticamente, a través del Registro electrónico de la Administración o del Ayuntamiento correspondiente.