Recurso de reposición contra la sanción de expulsión

A LA SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN ANDALUCÍA
ÁREA DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

En ________, a ________

EXPTE: ________

Doña ________, mayor de edad, con NIE ________, en mi propio nombre y derecho, con domicilio a efecto de notificaciones en ________, comparezco y DIGO:

Que, en virtud del artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, interpongo, en plazo y forma, RECURSO DE REPOSICIÓN contra la Resolución N/Ref: ________, de fecha ________, de la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ANDALUCÍA, por la cual se impone la sanción de expulsión del territorio español (se aporta como como DOC Nº1 copia de la misma), todo ello en base a los siguientes:

ALEGACIONES

PRIMERA.- Con fecha ________ se me ha notificado Resolución de la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ANDALUCÍA, por la que se comunica el acuerdo de imponer la sanción de expulsión del territorio nacional por cuanto no dispongo de documento alguno que acredite la permanencia regular en España. Concretamente, la resolución administrativa indica lo siguiente:

"Los hechos antes reseñados, pudieran ser constitutivos de la infracción administrativa prevista en el artículo. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por las también Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003. Sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que señala como infracción: Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

SEGUNDA.- Doña ________ llegó a España el: ________ y desde el primer momento hizo todo lo posible por integrarse en nuestro país, se empadronó y comenzó a buscar trabajo.

TERCERA.- Durante todo este tiempo, he intentado regularizar mi situación en España, sin embargo y por causas ajenas a mi voluntad, como lo es el excesivo tiempo de estancia en el país que tiene que residir irregularmente un extranjero, y retraso de la administración para otorgar una respuesta, es por lo que no cuento con la correspondiente tarjeta de residencia.

CUARTA.- Concretamente, el día ________ solicité autorización de residencia y trabajo por arraigo social, ya que reúno todos los requisitos de la Ley de Extranjería para la concesión del permiso solicitado por cuanto: llevo más de tres años en España, carezco de antecedentes penales y/o policiales en España y en mi país de origen, dispongo del informe favorable de inserción social emitido por el ayuntamiento de mi lugar de residencia, y tengo un contrato de trabajo por un período mayor de 1 año y por el salario mínimo interprofesional conforme el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011.

QUINTA.- Pero es que además, hay que tener en cuenta las siguientes circunstancias sobre mi persona que expondré a continuación:

Que tengo familia en España: mi esposo, Don ________, con DNI ________; y mis ________ hijos menores:

________

Todos nosotros residimos de manera continuada, como familia, en el siguiente domicilio: ________. Se aporta certificado de empadronamiento familiar como DOC Nº2.

Que carezco de antecedentes penales y/o policiales, y nunca he sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Se aporta certificado de antecedentes penales como DOC Nº3.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERA.- IMPUGNACIÓN DEL RECURSO

El artículo 123 de la Ley 39/2015 establece que los actos que ponen fin a la vía administrativa podrán ser recurridos en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado.

SEGUNDA.- CONDICIÓN DE INTERESADO Y CAPACIDAD DE OBRAR

Ostento capacidad de obrar ante las administraciones públicas según el artículo 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

Asimismo, tengo la condición de interesado en virtud del artículo 4 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

TERCERA.- PLAZO

Se interpone este recurso antes de que haya transcurrido un mes desde la notificación de la resolución recurrida, tal y como dispone el artículo 124 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

CUARTA.- DERECHO APLICABLE

El derecho aplicable a dicho procedimiento es la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Sobre el procedimiento preferente son de aplicación el artículo 63 de la Ley de Extranjería.

En particular es de aplicación el artículo 20.2 de la Ley de Extranjería que garantiza el principio de contradicción, audiencia al interesado y motivación de las resoluciones.

QUINTA.- FONDO

1) No proporcionalidad de la sanción.

El artículo 57 de la Ley de Extranjería indica que, cuando la infracción sea la tipificada en el artículo 53 a), podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional, lo que implica que no necesariamente se ha de iniciar un expediente de expulsión, pudiéndose imponer una multa pecuniaria. En este sentido, el apartado 3 del artículo 55 de la Ley Orgánica 4/2000 establece lo siguiente:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a los criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

Por tanto, de acuerdo con el artículo 57 de la LO 4/2000, la sanción de expulsión que se pretende imponer en lugar de la sanción de multa no es proporcional con las circunstancias del caso, y se estaría utilizando la sanción más grave de todas las posibles, lo cual es contrario al criterio de proporcionalidad.

Además, en el caso que nos ocupa, no cabe hablar de intencionalidad alguna en cometer infracción, ya que en el supuesto de estancia irregular en el país, esta no procede de una intencionalidad por parte de mi persona, es más, todo extranjero tiene la intención precisamente contraria, es decir, la de estar legalmente en nuestro país y no pueden por circunstancias ajenas a su voluntad.

Es preciso recordar, además, que no he cometido delito alguno, pues fui detenido por mero hecho de ser extranjero y encontrarme indocumentado, sin que ningún momento se le imputara la presunta comisión de hecho delictivo alguno, pues en el momento de su detención únicamente se constató que carecía de la documentación precisa para residir en España. Carezco de antecedentes penales y/o policiales, y no he realizado ninguna conducta que revele peligrosidad, por lo que adoptar la medida de expulsión es totalmente desproporcionada y no ajustada a la trascendencia de los hechos, máxime cuando se encuentra pendiente de resolverse su autorización de residencia y trabajo.

Además, la Resolución de la Delegación de Gobierno atenta contra la Instrucción 11/2020 dictada por la Comisaría General de Extranjería y Fronteras que establece los supuestos en los que se ha de proponer la sanción de expulsión de extranjeros, esto es, cuando haya sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales, cuando el extranjero invoque una falsa nacionalidad, cuando exista una prohibición de entrada anterior, cuando carezca de domicilio y documentación, cuando haya un incumplimiento de una salida obligatoria, o cuando exista imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español, determinada por la indocumentación del extranjero. En los demás casos se aplicaría la sanción de multa.

Por último, indicar que la aplicación automática de la sanción de expulsión en casos como el presente vulnera claramente el espíritu de la Ley, pues de haber sido querido por el legislador que en estos supuestos la expulsión fuese la sanción a imponer habría optado por la expresión "se impondrá" o cualquier otra con idéntico significado, en lugar de la existente "podrá" que implica una facultad, y como tal ha de estar acomodada a las circunstancias del extranjero y al hecho motivador de su detención. Esto mismo ha sido defendido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cual ha indicado que si en el expediente no hay circunstancias adicionales a la mera carencia de permiso se ha de imponer una sanción pecuniaria, quedando reservada la expulsión para aquellos supuestos en los que se observa un plus de peligrosidad o reticencia por parte del extranjero para regularizar su situación (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006, (EDJ 2006/4016 y 2006/4017)).

SEXTA.- Situación personal del recurrente

Es necesario reiterar, además, que el único motivo del la incoación del presente expediente es la falta de documentación que acredite la estancia regular en España de mi persona, falta que sin embargo debe quedar subsanada pues tal y como se ha manifestado está pendiente de resolución la autorización de residencia y trabajo por arraigo social, de ahí que la tramitación del expediente carezca de sentido.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo que, declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia. Lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29 de Marzo de1988, 29 de Mayo de 1991, 19 de Julio de 1996, 25 de Noviembre de 1996, 19 de Febrero de 2000, 22 de Julio de 2000, 30 de Octubre de 2000, 19 de Diciembre de 2000 y 3 de Abril de 2002, conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial consolidada que no es conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero.

SÉPTIMA.- Vulneración del derecho a la familia (artículo 39 de la Constitución)

Pero es que además, la Administración no ha tenido en cuenta la supremacía del interés de los menores en su entorno familiar, reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en su artículo 39.2 de la Constitución Española, en el artículo 11.2 de la Ley 1/1986, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (en el que se indica la supremacīa del interés del menor, su mantenimiento en el medio familiar y su integración social y familiar), así como en el artículo 20.2.a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, relativo al derecho de los ciudadanos de la Unión de circular y residir libremente en el territorio de los estados miembro, y en el artículo 24, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La Delegación de Gobierno no ha valorado las circunstancias del caso concreto, en relación con el menor, su edad, su desarrollo físico y emocional y y la intensidad de su relación afectiva con sus progenitores.

En concreto, los menores, residen de forma habitual con ambos progenitores, y está en pleno proceso de desarrollo. Separarles de uno de sus progenitores le perjudicaría gravemente ya que afectaría a su equilibrio emocional.

Por tanto,mi mis hijos se encuentran a mi cargo, y tienen derecho a criarse al lado de ambos progenitores. La resolución de la Delegación de Gobierno supone una palmaría infracción de la protección jurídica que al menor dispensa nuestro ordenamiento jurídico.

OCTAVA.- Falta de motivación.

El artículo 35.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador deberán ser motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho.

En el presente caso, la resolución impugnada no es más que un mero formulario que no se ajusta al caso concreto, no pudiendo la administración ampararse en argumentos inmotivados. No puede considerarse que la motivación de la resolución impugnada sea suficiente, dado que al interesado no le resulta posible de la lectura de la misma conocer ni deducir cuáles son los motivos que la Administración consideró para estimar su expulsión.

Es conocida la doctrina judicial que señala que la exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma, con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, aunque no es preciso que el razonamiento sea exhaustivo y pormenorizado. Por ello, la motivación constituye tanto un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a Derecho, como una garantía inherente al derecho de defensa tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado.

El criterio de la Administración no puede limitarse, por tanto, a expresar la decisión adoptada sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles, si bien ha de añadirse que es pacífica la doctrina jurisprudencial que considera que el cumplimiento del requisito de motivación no impone que el razonamiento sea exhaustivo y pormenorizado, y, en determinadas ocasiones, la resolución de asuntos en masa hace recomendable la utilización de impresos, como ha sido el caso, en el que la resolución de denegación de visado contiene una referencia a la persona solicitante del visado, al número de identificación de expediente, a la clase de visado solicitado y la fecha de su solicitud, cita los preceptos aplicados y los requisitos incumplidos.

Por lo expuesto,

58258558, 852 22282252 225 2528222552 28 25282222 2885822 822 828 5285222228 55252228 82 88585 552828582 2 22225 225 2228255558 858 58225882228 852 522282522 2 22 85 885255 5852552 55858855 28 25282222 2522582222 52 252588822, 25 852 82888822 552258258822 52 5288522885 2 2558522 225 5555822 828858, 2 8588858558522222 5852552 25528225255 85 252252825 52 252588822 22 525 8528822 282222885 22 885255 528 258288282 52 2522258822588555.

OTROSI DIGO, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 39/2015 del Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, se viene a interesar la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCION DE LA ORDEN DE EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL inherente al acto administrativo impugnado por vulnerar derechos fundamentales del solicitante.

Fdo. Doña ________